Інтерес у наших читачів до оренди персоналу значно зріс після внесення змін до «касового» Положення № 148. Адже в п. 44 цього Положення з’явилося право керівника підприємства як касира залучати працівника іншого підприємства на підставі укладеної між такими підприємствами угоди про надання персоналу. Єдина вимога до змісту цього договору відповідно до Положення № 148 — наявність вимоги про повну матеріальну відповідальність «орендованого» ☺ працівника.
Крім того, достатньо часто Верховний Суд у своїх рішеннях, пов’язаних з установленням факту реальності госпоперацій, на противагу улюбленому аргументу податківців про відсутність найманих працівників згадують серед інших можливих варіантів саме аутстафінг (див., наприклад, постанови ВС від 11.09.2018 р. у справі № 804/4787/16, від 31.08.2018 р. у справі № 1570/4299/12 або від 19.06.2018 р. у справі № 826/7704/16).
Так у чому ж весь «цимес»?
Суть аутстафінгу
Зрозуміти «душу» ☺ аутстафінгу, не заглиблюючись у законодавчі нюанси, можна вже виходячи із самого терміна. Якщо перекладати дослівно з англійської, аутстафінг — це персонал поза компанією. Тобто
суть такої схеми в тому, що працівники необхідної кваліфікації «здаються в оренду» госпсуб’єкту, який їх потребує
При цьому останній, за загальним правилом, не оформляє з такими співробітниками трудові чи будь-які інші відносини.
Функції роботодавця виконує виконавець: і зарплату виплачує, і звітність здає, і відповідальність несе за оформленські процедури (у тому числі що стосується повідомлення про прийнятих працівників).
У свою чергу, замовник забезпечує належні умови праці, а працівник підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку замовника.
Вітчизняний законодавець не використовує поняття «аутстафінг», але аналог такого терміна є.
Так, у Законі про зайнятість* згадується «суб’єкт господарювання, що наймає працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця».
* Закон України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 р. № 5067-VI.
Крім того, щось схоже є в п.п. 14.1.183 ПКУ: послуга з надання персоналу. Під нею ПКУ розуміє господарську або цивільно-правову угоду, де особа, яка надає послугу (резидент або нерезидент), направляє в розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій.
Тепер до когорти цих нормативно-правових актів додалося ще й Положення № 148, про яке ми вже сказали вище.
Що вимагається від аутстафера?
Аутстафінг — дуже штрафонебезпечна штука (передусім для замовника), оскільки при неправильному оформленні може бути близька до неоформлених трудових відносин. Тому в побудові відносин між замовником і виконавцем потрібно бути вкрай уважним до деталей.
Й усе б нічого. Але законодавство в цьому питанні має значні прогалини. Так, крім детально розписаних вимог до відносин між замовником і виконавцем у межах оренди персоналу, у ст. 39 Закону про зайнятість є таке правило:
діяльність госпсуб’єктів-аутстаферів здійснюється на підставі дозволу, виданого Мінсоцполітики
Більше того, діяльність таких госпсуб’єктів без дозволу забороняється (ч. 2 ст. 39 Закону про зайнятість). І відповідальність за порушення заборони вагома: штраф у 20-кратному розмірі мінзарплати, встановленої на момент виявлення правопорушення (ч. 3 ст. 53 Закону про зайнятість).
Проте проблема в тому, що порядок видачі таких дозволів (затверджений постановою КМУ від 20.05.2013 р. № 359) чинності так досі й не набрав. Тому можливості видачі дозвільного документа немає ☹.
Щоправда, свого часу представник Мінсоцполітики стверджувала, що в такому разі і штрафи за роботу аутстаферів без цього дозволу накладатися не будуть**. Принаймні поки не набере чинності Порядок видачі дозволу… Що ж, юридично позиція цілком логічна.
** Див. журнал «Вісник. Офіційно про податки», 2017 , № 23.
Єдина дозвільна процедура, яку може пройти аутстафер на сьогодні, — це включення до переліку суб’єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, і суб’єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців***.
*** Порядок ведення реєстру затверджений постановою КМУ від 05.06.2013 р. № 400, а форма подання заяви для включення до цього реєстру — наказом Мінсоцполітики від 01.08.2013 № 471.
Але небезпека полягає не лише в штрафуванні аутстафера!
«Влетіти», як ми сказали вище, може й замовникові. Адже якщо виконавець працював без дозволу (тобто, по суті, незаконно), то виникає питання недійсності самого договору про надання персоналу. Тобто всі співробітники, яких позичив роботодавець-замовник, стають неоформленими. Тут і до штрафної санкції в 30 мінімальних заробітних плат за кожного працівника недалеко (абзац другий ч. 2 ст. 265 КЗпП). А вже якщо «орендований» касир не сподобається, то податківці матимуть претензії до касових документів.
Стриманий оптимізм вселяє поки що нечисленна судова практика.
Наприклад, у постанові Дніпропетровського апеляційного адмінсуду від 27.06.2018 р. у справі № 804/7238/17**** Держпраці не змогла обстояти застосовані до замовника штрафні санкції.
**** Див. за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75080639#.
Суд, з’ясувавши, що існує договір про надання персоналу між позивачем (замовником) і виконавцем, дійшов висновку: фактично відповідач (тобто Держпраці) вказує на можливі порушення трудового законодавства в ланцюжку постачання послуги аутстафінгу замовникові. Тому претензії щодо порушення трудового законодавства необхідно пред’являти аутстафінговій компанії-виконавцеві.
При цьому замовник, серед іншого, пред’явив суду витяг з переліку госпсуб’єктів-посередників, який ми вже згадували вище.
Також слід зауважити, що ст. 39 Закону про зайнятість забороняє надавати працівників підприємствам, у яких:
а) протягом року скоротилася чисельність (штат) співробітників;
б) не дотриманий норматив чисельності працівників основних професій, задіяних у технологічних процесах основного виробництва;
г) залучаються працівники для виконання робіт у шкідливих, небезпечних і важких умовах праці, а також робіт за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.
Крім того, у світлі обставин справи з нашого прикладу потрібно пам’ятати ось ще про що. Аутстафінг вимагає чіткого інструктажу працівників, яких ви залучаєте до робіт на таких умовах. Дуже важливо, щоб співробітники чітко могли відповісти: де вони працевлаштовані, а де виконують роботи за договором про надання персоналу.
Зрештою, законність надання персоналу на умовах аутстафінгу залишається все ж під знаком питання. А якщо ви наважитеся скористатися цим механізмом, то маєте бути готовими в такому разі відстояти свою позицію в суді.
