Для того чтобы приобрести программное обеспечение у нерезидента, резиденту нужна иностранная валюта. Эту валюту он, как правило, должен покупать, для чего обращается в банк. Резиденты — клиенты банков (юридические лица и физические лица — предприниматели) осуществляют покупку иностранной валюты через один банк для расчетов по текущим торговым операциям с нерезидентом по каждому внешнеэкономическому договору (п. 8 Положения № 5).
Поэтому для того, чтобы иметь основания покупать иностранную валюту, резиденту нужно обосновать потребность в ней. И в качестве такого обоснования как нельзя лучше подойдет внешнеэкономический договор с нерезидентом, в котором указано, за что, кому и сколько должен заплатить резидент.
Следовательно, для обоснования потребности в иностранной валюте резидент, который приобретает у нерезидента товары, работы, услуги или права интеллектуальной собственности, предоставляет банку подтверждение того, что у него заключен ВЭД-договор с нерезидентом. А банк, в свою очередь, имеет право производить дополнительный анализ по договору, контракту, соглашению, другому документу, который применяется в международной практике и может считаться договором, согласно которому осуществляется валютная операция (абзац второй п. 8 Положения № 8).
В нашем случае у резидента на руках имеется счет, сформированный на основании того, что такой резидент принял публичное предложение о соглашении (оферту) нерезидента (размещенное на сайте такого нерезидента) приобрести ключ доступа к программному обеспечению. Имеет ли право банк в этом случае требовать двусторонний договор с нерезидентом? По нашему мнению, потребности в таком договоре нет*. И требования банка вызваны скорее его «прихотями», чем законодательными основаниями. Формально такие основания можно найти в Положении № 8. Согласно абзацу первому п. 8 Положения № 8 уполномоченное учреждение должно производить дополнительный анализ документов (информации) о валютных операциях с целью подтверждения или опровержения отнесения операции к сомнительной**. Такой допанализ возможен в случае установления индикатора, указанного в приложении к Положению № 8 (включая индикатор, установленный на свое усмотрение уполномоченным учреждением). Но есть ли такая необходимость?
* Подробнее об этом читайте в «Налоги и бухгалтерский учет», 2018, № 77, с. 3.
** Сомнительная валютная операция — это операция, характер или последствия проведения которой дают основания считать, что она может быть связана с избежанием и/или невыполнением требований и ограничений, предусмотренных законодательством Украины (п.п. 5 п. 2 Положения № 8).
К тому же не совсем понятна практическая польза от требований банка: вряд ли программное обеспечение, приобретенное у нерезидента, стоит больше, чем эквивалент 150 тыс. грн. (приблизительно 5500 долларов). А если сумма операции меньше, чем эта «незначительная сумма», то такая операция фактически будет находиться вне валютного надзора (п.п. 1 п. 9 Инструкции № 7). Поэтому непонятно, для чего банку вообще двусторонний договор.
В ст. 6 Закона о ВЭД упоминается о принятии публичного предложения о соглашении (оферты), обмене электронными сообщениями и выставлении счета за предоставленные услуги только в случае экспорта услуг (см. также БЗ 114.09). Что же касается получения услуг или прав интеллектуальной собственности от нерезидента, то в ст. 6 Закона о ВЭД прямо не урегулировано право заключать такой договор в форме оферты. Однако и прямого запрета на такую форму ВЭД-договора нет.
Поэтому если банк требует двусторонний договор, такое требование, по нашему мнению, необоснованно. Но если платеж очень нужно провести, по-видимому, придется такой договор предоставить. Причем, по нашему мнению, двусторонний договор может быть и в электронной форме. При условии, что содержание договора зафиксировано в одном или нескольких документах (в том числе электронных) или в письмах, которыми обменялись стороны (ч. 1 ст. 207 ГКУ).
