Для того щоб придбати програмне забезпечення у нерезидента, резиденту потрібна іноземна валюта. Цю валюту він, як правило, повинен купити, для чого звертається до банку. Резиденти — клієнти банків (юридичні особи та фізичні особи-підприємці) здійснюють купівлю іноземної валюти через один банк для розрахунків за поточними торговельними операціями з нерезидентом за кожним зовнішньоекономічним договором (п. 8 Положення № 5).
Тож для того, аби мати підстави купувати іноземну валюту резиденту, потрібно обґрунтувати потребу в ній. І як таке обґрунтування якнайкраще підійде зовнішньоекономічний договір із нерезидентом, у якому зазначено, за що, кому і скільки має заплатити резидент.
Отже, для обґрунтування потреби в іноземній валюті резидент, який придбаває у нерезидента товари, роботи, послуги чи права інтелектуальної власності, надає банку підтвердження того, що у нього є укладений ЗЕД-договір із нерезидентом. А банк, у свою чергу, має право здійснювати додатковий аналіз за договором, контрактом, угодою, іншим документом, що застосовується в міжнародній практиці та може вважатися договором, згідно з яким здійснюється валютна операція (абзац другий п. 8 Положення № 8).
У нашому випадку в резидента на руках наявний рахунок, сформований на підставі того, що такий резидент прийняв публічну пропозицію про угоду (оферту) нерезидента (розміщену на сайті такого нерезидента) придбати ключ доступу до програмного забезпечення. Чи має право банк у цьому випадку вимагати двосторонній договір з нерезидентом? На нашу думку, потреби в такому договорі немає*. І вимоги банку викликані, швидше, його «примхами», ніж законодавчими підставами. Формально такі підстави можна знайти у Положенні № 8. Згідно з абзацом першим п. 8 Положення № 8 уповноважена установа має здійснювати додатковий аналіз документів (інформації) про валютні операції з метою підтвердження або спростування належності валютної операції до сумнівної**. Такий додатковий аналіз можливий у разі встановлення індикатора, зазначеного в додатку до Положення № 8 (уключаючи індикатор, установлений на власний розсуд уповноваженої установи. Але чи є така необхідність?
* Докладніше про це читайте у «Податки та бухгалтерський облік», 2018, № 77, с. 3.
** Сумнівна валютна операція — це операція, характер або наслідки проведення якої дають підстави вважати, що вона може бути пов’язана з уникненням та/або невиконанням вимог та обмежень, передбачених законодавством України (п.п. 5 п. 2 Положення № 8).
До того ж не зовсім зрозуміла практична користь від вимог банку: навряд чи програмне забезпечення, придбане у нерезидента, коштує більше, ніж еквівалент 150 тис. грн. (приблизно 5500 доларів). А якщо сума операції менша, ніж ця «незначна сума», то така операція фактично перебуватиме поза валютним наглядом (п.п. 1 п. 9 Інструкції № 7). Тож незрозуміло, для чого банку узагалі двосторонній договір.
У ст. 6 Закону про ЗЕД згадується про прийняття публічної пропозиції про угоду (оферти), обміну електронними повідомленнями і виставлення рахунка за надані послуги лише у разі експорту послуг (див. також БЗ 114.09). Що ж до отримання послуг чи прав інтелектуальної власності від нерезидента, то в ст. 6 Закону про ЗЕД прямо не врегульоване право укладати такий договір у формі оферти. Однак і прямої заборони на таку форму ЗЕД-договору немає.
Тож якщо банк вимагає двосторонній договір, така вимога, на наш погляд, необґрунтована. Але якщо платіж конче потрібно провести, мабуть, доведеться такий договір надати. Причому, на нашу думку, двосторонній договір може бути і в електронній формі. За умови, що зміст договору зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних) чи у листах, якими обмінялися сторони (ч. 1 ст. 207 ЦКУ).
