Переквалификация из ГПД в трудовой договор

Для того чтобы понять, а стоит ли заморачиваться по поводу переквалификации, разберемся вначале с возможными последствиями.

Если вдруг проверяющие из Гоструда решат, что ГПД (или договор гражданско-правового характера) между работодателем и физлицом является трудовым, то первому грозит применение санкции за допуск к работе неоформленного работника.

1. Единщики. Если у них выявят псевдоГПД впервые, то они отделаются легким испугом:

— предупреждение предприятию/ФЛП (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗоТ);

— админштраф на должностное лицо юрлица/ФЛП в размере от 8500 до 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КоАП). И то этот штраф, примененный к ФЛП, можно попробовать отменить. Аргументировать можно тем, что дважды за одно и то же нарушение нельзя применять санкции, а к предпринимателю уже применили абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗоТ.

2. Общесистемщики. За впервые выявленный псевдоГПД им грозит:

— штраф в размере 10 минзарплат за каждого неверно оформленного сотрудника на предприятие/ФЛП (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗоТ);

— админштраф на должностное лицо юрлица/ФЛП в размере от 8500 до 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КоАП). Опять же ФЛП-общесистемщики могут отбиться от него на тех же основаниях, что и единщики.

И для единщиков, и для общесистемщиков второе выявление допуска к работе неоформленного сотрудника(ов) (в том числе и переквалификация ГПД в трудовой договор) будет уже стоить:

— 30 минзарплат за каждого неверно оформленного сотрудника на предприятие/ФЛП (абз. 3 ч. 2 ст. 265 КЗоТ);

— от 17000 до 34000 грн на должностное лицо юрлица/ФЛП.

Доначислений со стороны налоговиков, скорее всего, не будет, поскольку вы должны были уплачивать за ГПД-физлицо НДФЛ и ВС самостоятельно. С ЕСВ формально также проблем не должно было быть.

Если же попытаются переквалифицировать ГПД между работодателем и ФЛП, то формально здесь возможны доначисления по НДФЛ, ВС (п. 177.8 НКУ) и ЕСВ.

Зайти могут и со стороны физлица. Так, если физлицо систематически работает по ГПД, то ему может грозить админштраф в размере от 17000 до 34000 грн за осуществление хозяйственной деятельности без государственной регистрации (ч. 1 ст. 164 КУоАП). Подробнее о том, когда нужно регистрироваться предпринимателем такому физлицу, см. в «Налоги & бухучет», 2018, № 86, с. 12.

Теперь поговорим о переквалификации с точки зрения теории и судебной практики.

Теория

Любой гражданско-правовой договор подчиняется исключительно правилам ГКУ.

В свою очередь, ни ГКУ, ни ХКУ, ни даже КЗоТ не устанавливают случаи, когда обязательно заключается тот или иной вид договора: трудовой либо ГПД.

Признаки трудовых правоотношений — это результат судебной практики. Хотя были попытки внести в КЗоТ подобные положения (см., например, законопроект от 09.02.2021 г. № 5054*). Но пока они не реализовались.

* См. по ссылке: w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=71071

Поэтому на сегодняшний день заставить кого-либо вступить в трудовые либо гражданско-правовые отношения нельзя.

То есть теоретически после того, как две равные стороны подписали гражданско-правовой договор (согласовали все его существенные условия), то действует презумпция правомерности такого соглашения (ст. 204 ГКУ). В частности, сделка является правомерной, если ее недействительность прямо не установлена законом или если она не признана судом недействительной.

Поскольку ГПД — это сделка, подчиняющаяся ГКУ, то, должно быть, ее можно признать притворной? Здесь все не так просто.

В соответствии со ст. 235 ГКУ притворной считается сделка, осуществленная сторонами для «прикрытия» другой сделки, которую они на самом деле осуществили.

При этом если будет установлено, что сделка была осуществлена сторонами для прикрытия другой сделки, которую они на самом деле осуществили, то отношения сторон регулируются правилами в отношении «реальной» сделки.

Под ситуацию с переквалификацией норма подходит. Но формально Гоструда не может применить ст. 235 ГКУ. Да, в этой статье не указано, что нужно привлекать здесь суд и т. д. и т. п. Но следует помнить, что согласно ч. 2 ст. 19 Конституции Украины

То есть переквалификация по ст. 235 ГКУ должна быть прямо предусмотрена в полномочиях того или иного государственного органа (в том числе и Гоструда).

Но опять же ни КЗоТ, ни Положение о Гоструда такого права не предоставляют. Более того, представители Гоструда уполномочены осуществлять госнадзор и контроль за соблюдением законодательства о труде юрлицами независимо от формы собственности, вида деятельности, хозяйствования, ФЛП, использующими наемный труд.

А поскольку ГПД регулируется все-таки ГКУ (т. е. отнюдь не трудовым законодательством), то о какой проверке ГПД и уж тем более переквалификации может идти речь? Вопрос риторический.

Если же внимательно почитать КЗоТ, то единственно верный вариант — обращаться работнику с иском в рамках ст. 232 КЗоТ. Так, согласно п. 6 ч. 1 ст. 232 этого Кодекса непосредственно в судах рассматриваются споры по заявлениям работников об оформлении трудовых отношений в случае выполнения ими работы без заключенного трудового договора и установления периода такой работы.

Да и п. 2 Порядка № 509 все-таки нужно рассматривать формально. Напомним, что там предусмотрены, в частности, основания для применения штрафа по ст. 265 КЗоТ. Среди них:

— решение суда, в частности, об оформлении трудовых отношений с работником, выполнявшим работу без заключения трудового договора;

и

— акт, составленный по результатам проверки (инспекционного посещения) по соблюдению законодательства о труде, в ходе которого выявлены факты использования труда неоформленных работников.

Выходит, что безусловным основанием было и остается решение суда о признании тех или иных правоотношений трудовыми. А вот инспектор труда может делать выводы о нарушении трудового законодательства на основании кадровой документации. Ведь, как мы говорили выше, проверка гражданско-правовых отношений не находится в компетенции Гоструда.

Поэтому проверять «качественность» ГПД представители этого органа формально не могут. А значит, теоретически не совсем корректно инспекторам труда проводить переквалификацию ГПД и применять «трудовые» штрафы.

Но это только теоретические рассуждения. А что говорят суды?

Судебная практика

К сожалению, судебная практика не располагает к оптимизму ☹.

Да, Верховный Суд признает право работника подать в суд на работодателя и переквалифицировать ГПД в трудовой договор (см. постановление ВС от 07.04.2021 г. по делу № 182/3449/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/96281706). Однако Высшая судебная инстанция стоит на том, что ГПД с признаками трудовых отношений Гоструда вполне может переквалифицировать! Например, Верховный Суд допускает такой исход в своих постановлениях от 08.06.2021 г. по делу № 360/ 1947/19, от 30.09.2020 г. по делу № 804/2580/17, от 03.12.2020 г. по делу № 520/10795/18 и от 10.10.2019 г. по делу № 1840/2505/18*.

* См. по ссылкам: reyestr.court.gov.ua/Review/97494810, reyestr.court.gov.ua/Review/91850922, reyestr.court.gov.ua/Review/93268177 и reyestr.court.gov.ua/Review/84897950 соответственно.

Так, в решении от 10.10.2019 г. по делу № 1840/2505/18 Верховный Суд указал, что сам по себе факт отсутствия судебного решения о признании ГПД недействительными не может быть безусловным доказательством существования между физлицами и предприятием именно договорных гражданско-правовых отношений.

При этом заметим, что

А вот суды низших инстанций не всегда поддерживают эту позицию. Иногда встречаются решения, в которых утверждается следующее: представители Гоструда не могут самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовые отношения в трудовые.

Например, в постановлении Восьмого апелляционного админсуда от 13.11.2018 г. по делу № 857/673/18 (reyestr.court.gov.ua/Review/ 77826707#) судьи пришли к выводу: Гоструда не имеет права обязать предприятие и физическое лицо заключить трудовой договор, когда между этими лицами фактически существуют отношения иного характера. Так же как и признать существующий между ними договор недействительным. Определение отношений фактическими трудовыми может происходить только в судебном порядке по обращению лица, которое считает, что его право нарушено на основании положений ст. 232 КЗоТ.

Правда, об ст. 235 ГКУ суд не упоминал, да и ст. 215 ГКУ (недействительность сделки) тоже.

Подобные выводы встречаются также в решениях Львовского окружного админсуда от 02.10.2018 г. по делу № 813/2745/18, Ровенского окружного админсуда от 13.04.2018 г. по делу № 817/337/18, Днепропетровского окружного админсуда от 10.08.2018 г. по делу № 804/2857/15 (ср. ).

Но снова повторим: Верховный Суд пока не поддерживает эту позицию!

Итак, теоретически у Гоструда недостаточно полномочий по поводу переквалификации ГПД в трудовые договоры. Но практикой Верховного Суда это, к сожалению, не подтверждается.

В любом случае, если вы захотите рискнуть и обжаловать постановление трудовиков на основании недостаточности полномочий у Гоструда, то это решение для очень смелых. Уж больно велика здесь вероятность проиграть. В свою очередь, некачественный или неуместный ГПД работодателя — это заведомо проигрышная ситуация ☹.