Перекваліфікація із ЦПД у трудовий договір

Для того щоб зрозуміти, а чи варто морочитися з приводу перекваліфікації, розберемося спочатку з можливими наслідками.

Якщо раптом перевіряючі з Держпраці вирішать, що ЦПД (або договір цивільно-правового характеру) між роботодавцем і фізособою є трудовим, то першому загрожує застосування санкції за допуск до роботи неоформленого працівника:

1. Єдинники. Якщо в них виявлять псевдо-ЦПД уперше, то вони відбудуться легким переляком:

— попередження підприємству/ФОП (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП);

— адмінштраф на посадову особу юрособи/ФОП у розмірі від 8500 до 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КпАП). І то цей штраф, застосований до ФОП, можна спробувати скасувати. Аргументувати можна тим, що двічі за одне й те саме порушення не можна застосовувати санкції, а до підприємця вже застосували абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП.

2. Загальносистемники. За вперше виявлений псевдо-ЦПД їм загрожує:

— штраф у розмірі 10 мінзарплат за кожного неправильно оформленого співробітника на підприємство/ФОП (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП);

— адмінштраф на посадову особу юрособи/ФОП у розмірі від 8500 до 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КпАП). Знову ж таки ФОП-загальносистемники можуть відбитися від нього на тих же підставах, що й єдинники.

І для єдинників, і для загальносистемників друге виявлення допуску до роботи неоформленого співробітника(ів) (у тому числі й перекваліфікація ЦПД у трудовий договір) уже коштуватиме:

— 30 мінзарплат за кожного неправильно оформленого співробітника на підприємство/ФОП (абз. 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП);

— від 17000 до 34000 грн на посадову особу юрособи/ФОП.

Донарахувань з боку податківців, імовірніше, не буде, оскільки ви повинні були сплачувати за ЦПД-фізособу ПДФО і ВЗ самостійно. З ЄСВ формально також проблем не повинно було бути.

Якщо ж спробують перекваліфікувати ЦПД між роботодавцем і ФОП, то формально тут можливі донарахування з ПДФО, ВЗ (п. 177.8 ПКУ) і ЄСВ.

Зайти можуть і з боку фізособи. Так, якщо фізособа систематично працює за ЦПД, то йому може загрожувати адмінштраф у розмірі від 17000 до 34000 грн за здійснення господарської діяльності без державної реєстрації (ч. 1 ст. 164 КУпАП). Детальніше про те, коли потрібно реєструватися підприємцем такій фізособі, див. у «Податки & бухоблік», 2018, № 86, с. 12.

Тепер поговоримо про перекваліфікацію з погляду теорії та судової практики.

Теорія

Будь-який цивільно-правовий договір підпорядковується виключно правилам ЦКУ.

У свою чергу, ні ЦКУ, ні ГКУ, ні навіть КЗпП не встановлюють випадки, коли обов’язково укладається той чи інший вид договору: трудовий або ЦПД.

Ознаки трудових правовідносин — це результат судової практики.

Хоча були спроби внести до КЗпП подібні положення (див., наприклад, законопроєкт від 09.02.2021 р. № 5054*). Але поки вони не реалізувалися.

* Див. за посиланням: w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=71071.

Тому на сьогодні змусити будь-кого вступити у трудові або цивільно-правові відносини не можна.

Тобто теоретично, після того як дві рівні сторони підписали цивільно-правовий договір (погодили всі його істотні умови), то діє презумпція правомірності такого правочину (ст. 204 ЦКУ). Зокрема, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Оскільки ЦПД — це правочин, що підпорядковується ЦКУ, то, напевне, його можна визнати удаваним? Тут усе не так просто.

Відповідно до ст. 235 ЦКУ удаваним вважається правочин, учинений сторонами для «прикриття» іншого правочину, який вони насправді вчинили.

При цьому якщо буде встановлено, що правочин був учинений сторонами для прикриття іншого правочину, який вони насправді вчинили, то відносини сторін регулюються правилами щодо «реального» правочину.

Під ситуацію з перекваліфікацією норма підходить. Але формально Держпраці не може застосувати ст. 235 ЦКУ. Так, у цій статті не зазначено, що потрібно залучати тут суд тощо. Але слід пам’ятати, що згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України

Тобто перекваліфікація за ст. 235 ЦКУ має бути прямо передбачена в повноваженнях того чи іншого державного органу (у тому числі й Держпраці).

Але знову ж таки ні КЗпП, ні Положення про Держпраці такого права не надає. Ба більше, представники Держпраці уповноважені здійснювати держнагляд і контроль за додержанням законодавства про працю юрособами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, ФОП, що використовують найману працю.

А оскільки ЦПД регулюється все-таки ЦКУ (тобто зовсім не трудовим законодавством), то про яку перевірку ЦПД і вже поготів перекваліфікацію може йтися? Запитання риторичне.

Якщо ж уважно почитати КЗпП, то єдино правильний варіант — звертатися працівникові з позовом у межах ст. 232 КЗпП. Так, згідно з п. 6 ч. 1 ст. 232 цього Кодексу безпосередньо в судах розглядаються спори за заявою працівників про оформлення трудових відносин у разі виконання ними роботи без укладеного трудового договору й установлення періоду такої роботи.

Та й п. 2 Порядку № 509 усе-таки потрібно розглядати формально. Нагадаємо, що там передбачені, зокрема, підстави для застосування штрафу за ст. 265 КЗпП. Серед них:

— рішення суду, зокрема про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору,

та

— акт, складений за результатами перевірки (інспекційного відвідування) щодо додержання законодавства про працю, під час якої виявлені факти використання праці неоформлених працівників.

Виходить, що безумовною підставою було і залишається рішення суду про визнання тих чи інших правовідносин трудовими.

А ось інспектор праці може доходити висновків про порушення трудового законодавства на підставі кадрової документації. Адже, як ми говорили вище, перевірка цивільно-правових відносин не перебуває в компетенції Держпраці.

Тому перевіряти «якісність» ЦПД представники цього органу формально не можуть. А отже, теоретично не зовсім коректно інспекторам праці проводити перекваліфікацію ЦПД і застосовувати «трудові» штрафи.

Але це тільки теоретичні міркування. А що говорять суди?

Судова практика

На жаль, судова практика не налаштовує на оптимізм ☹.

Так, Верховний Суд визнає право працівника подати в суд на роботодавця і перекваліфікувати ЦПД у трудовий договір (див. постанову ВС від 07.04.2021 р. у справі № 182/3449/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/96281706). Проте Вища судова інстанція відстоює думку, що ЦПД з ознаками трудових відносин Держпраці цілком може перекваліфікувати!

Наприклад, Верховний Суд допускає такий результат у своїх постановах від 08.06.2021 р. у справі № 360/1947/19, від 30.09.2020 р. у справі № 804/2580/17, від 03.12.2020 р. у справі № 520/10795/18 і від 10.10.2019 р. у справі № 1840/2505/18*.

* Див. за посиланнями: reyestr.court.gov.ua/Review/97494810, reyestr.court.gov.ua/Review/91850922, reyestr.court.gov.ua/Review/93268177 та reyestr.court.gov.ua/Review/84897950 відповідно.

Так, у рішенні від 10.10.2019 р. у справі № 1840/2505/18 Верховний Суд зазначив, що сам собою факт відсутності судового рішення про визнання ЦПД недійсними не може бути безумовним доказом існування між фізособами і підприємством саме договірних цивільно-правових відносин.

При цьому зауважимо, що

А ось суди нижчих інстанцій не завжди підтримують цю позицію. Іноді трапляються рішення, в яких стверджується: представники Держпраці не можуть самостійно перекваліфікувати цивільно-правові відносини в трудові.

Наприклад, у постанові Восьмого апеляційного адмінсуду від 13.11.2018 р. у справі № 857/673/18 // reyestr.court.gov.ua/Review/77826707# судді дійшли такого висновку. Держпраці не має права зобов’язати підприємство і фізичну особу укласти трудовий договір, коли між цими особами фактично існують відносини іншого характеру. Так само, як і визнати існуючий між ними договір недійсним. Визначення відносин фактичними трудовими може відбуватися тільки в судовому порядку за зверненням особи, яка вважає, що її право порушене на підставі положень ст. 232 КЗпП.

Щоправда, про ст. 235 ЦКУ суд не згадував та й ст. 215 ЦКУ (недійсність правочину) також.

Подібні висновки трапляються також у рішеннях Львівського окружного адмінсуду від 02.10.2018 р. у справі № 813/2745/18, Рівненського окружного адмінсуду від 13.04.2018 р. у справі № 817/337/18, Дніпропетровського окружного адмінсуду від 10.08.2018 р. у справі № 804/2857/15 (ср. ).

Але знову повторимо: Верховний Суд поки не підтримує цю позицію!

Отже, теоретично в Держпраці недостатньо повноважень щодо перекваліфікації ЦПД у трудові договори. Але практикою Верховного Суду це, на жаль, не підтверджується.

У будь-якому випадку, якщо ви захочете ризикнути й оскаржити постанову трудовиків на підставі недостатності повноважень у Держпраці, то це рішення для дуже сміливих. Аж надто велика тут імовірність програти. У свою чергу, неякісний або недоречний ЦПД роботодавця — це свідомо програшна ситуація ☹.