К сожалению, нет, поскольку коммунальное предприятие не может выполнить уставные требования пребывания на едином налоге. Далее подробнее.
Куда после спецЕН
Вообще-то, по общему правилу субъект хозяйствования, который был на 31.07.2023 плательщиком спецЕН и не отказался самостоятельно от использования спецЕН, с 01.08.2023 автоматически возвращается на свою старую систему налогообложения (п.п. 91.1 подразд. 8 разд. ХХ НКУ).
То есть если коммунальное предприятие до перехода на спецЕН было на общей системе с уплатой НДС, то после отмены спецЕН, то есть с 01.08.2023, оно возвращается на общую систему с уплатой НДС. При этом для такого возвращения коммунальному предприятию подавать никаких заявлений не нужно.
Можно ли снова на ЕН?
С 01.08.2023 появился п.п. 91.4.4 подразд. 8 разд. ХХ НКУ, который дает право субъектам хозяйствования после отмены спецЕН стать плательщиком обычного ЕН.
При этом сделать это можно:
1) по общим правилам, то есть, скажем, с начала IV квартала 2023 года. Для этого экс-спецЕНщик должен подать заявление о переходе на ЕН не позднее чем за 15 календарных дней до начала квартала, то есть не позднее 15.09.2023;
2) по спецнорме из абзаца второго п.п. 91.4.4 подразд. 8 разд. ХХ НКУ, которая
дает право избрать обычный ЕН с 01.08.2023. Но для этого стоит подать заявление о переходе на ЕН до 01.09.2023
Отметим один нюанс спецнормы: задним числом (то есть с 1 августа 2023) избрать ЕН группы 3 с уплатой НДС (ставка 3 %) могут только те субъекты, которые до избрания спецЕН были плательщиками НДС.
Но это не все. Чтобы быть плательщиком обычного ЕН, претендент должен также соблюдать требования, выдвинутые НКУ для избрания определенной группы ЕН. Искать эти требования следует в пп. 291.4 и 291.5 НКУ.
Обращаем внимание! Если после отмены спецЕН субъект не соответствует требованиям, прописанным в п. 291.4 НКУ относительно количества лиц, которые могут работать у плательщика определенной группы, а также не соблюдает ограничения, определенные в п. 291.5 НКУ (здесь перечислены запрещенные виды деятельности и другие ограничения), то ему следует исправить эти огрехи до 01.09.2023 (п.п. 91.4.2 подразд. 10 разд. ХХ НКУ). И если это ему удастся, то дорога к общему ЕН с 01.08.2023 ему открыта.
Уставные требования
Согласно п.п. 291.5.5 НКУ,
чтобы быть плательщиком обычного ЕН, в уставном капитале юрлица совокупность долей, принадлежащих юрлицам, не являющимся плательщиками ЕН, не должна равняться или превышать 25 %
И вот именно это ограничение не позволяет коммунальному предприятию быть плательщиком обычного ЕН.
Ведь в соответствии со ст. 63 и 78 ХКУ коммунальное предприятие — это предприятие, которое действует на основе коммунальной собственности территориальной громады, создается органом, который является представителем собственника — соответствующей территориальной громады и выполняет его функции и имущество которого закрепляется за ним на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления.
То есть единственным учредителем (участником) коммунальных предприятий является территориальная громада в лице уполномоченных органов. Все это говорит о том, что доля территориальной громады в уставном фонде коммунального предприятия превышает 25 %.
Выполняется ли уставное требование?
Мнение фискалов. Учитывая сказанное выше, налоговики неоднократно заявляли, что коммунальные предприятия не могут избрать группу 3 плательщиков ЕН, ведь не соблюдают требование о 25 % доли в уставе. Например, об этом они прямо указывали в БЗ 108.01.01. (ср. ) Это разъяснение фискалов утратило силу с 02.04.2020. В то же время требование о соблюдении 25 % предела в уставном капитале неизменно с момента его введения. Поэтому считать, что фискалы в этой части изменили свою позицию, не стоит.
Аргументы против. Существует несколько аргументов, опираясь на которые, можно попробовать говорить, что коммунальное предприятие все-таки выполняет требование о 25 % доли в уставе. А именно:
1) имущество (в том числе и средства), внесенное в уставный капитал коммунального предприятия, фактически принадлежит не органам местного самоуправления, которые являются учредителями коммунального предприятия, а территориальной громаде (людям). А значит, получается, что корпоративные права в коммунальном предприятии через орган местного самоуправления принадлежат громаде (физлицам). Поэтому ограничение, предусмотренное п.п. 291.5.5 НКУ, которое говорит о том, что в уставном капитале плательщика ЕН доля, которая принадлежит юрлицу — неплательщику ЕН, не должна быть больше 25 %, в этом случае действовать не должно;
2) ограничение п.п. 291.5.5 НКУ распространяется только на субъектов хозяйствования. Ведь указанные ограничения, исходя из сущности понятия плательщика ЕН, могут касаться только тех налогоплательщиков, в уставном капитале которых есть доли субъектов хозяйствования, то есть юрлиц или физлиц, которые сами могут иметь статус плательщиков ЕН и быть налогоплательщиками.
В соответствии со ст. 8 ХКУ государство, органы государственной власти и органы местного самоуправления не являются субъектами хозяйствования. А значит, учредители коммунального предприятия не являются субъектами хозяйствования.
Таким образом, если исходить из этого, то можно говорить, что требование из п.п. 291.5.5 НКУ коммунальное предприятие выполняет. Ведь в его уставном капитале субъекты хозяйствования не владеют никакой долей.
В то же время вряд ли эти аргументы повлияют на налоговиков. Ведь, по их мнению, чтобы стать плательщиком ЕН, в уставном капитале предприятия любую долю могут иметь физлица или юрлица — плательщики ЕН. У всех других лиц, в том числе и органов горсовета, размер части должен не дотягивать до 25 %.
Если заглянуть в ЕГР, то органы местного самоуправления хотя и представляют интересы громады, все равно имеют статус юрлица. Поэтому, на наш взгляд, спорить с фискалами относительно отказа последними в избрании коммунальным предприятием упрощенной системы, дело бесполезное.
Что говорят суды. К сожалению, суды на сегодняшний день в этом вопросе стоят на стороне налоговиков (см. постановление ВСУ от 25.02.2020 по делу № 813/1308/16). Они убеждены, что поскольку учредителями коммунального предприятия являются органы местного самоуправления (доля владения 100 %), которые зарегистрированы в ЕГР как юрлица, то отказ фискалов в избрании ЕН коммунальным предприятием является законным.
Учитывая это, мы бы не советовали коммунальному предприятию даже подавать заявление об избрании обычного ЕН после перехода со спецЕН. Ведь есть вероятность, что налоговики при большом наплыве заявлений на переход задним числом на ЕН теми, кто покинул спецЕН, могут перевести такое предприятие на обычный ЕН группы 3. Затем, обнаружив свое упущение (тот факт, что такое предприятие не могло вообще стать плательщиком ЕН из-за несоблюдения уставных требований), сбросят коммунальное предприятие на общую систему. При этом сбрасывать они будут с ЕН задним числом (с даты избрания ими ЕН) и параллельно будут доначислять налог по общим правилам (то есть по правилам, предусмотренным для плательщиков налога на прибыль). Поэтому советуем не рисковать (детали в «Превысили «25 % в УК»: как быть?» // «Налоги & бухучет», 2019, № 19).
Выводы
- Чтобы избрать обычный ЕН, юрлицо должно соблюдать уставное требование: в уставном капитале претендента на ЕН совокупность долей, принадлежащих юрлицам, не являющимся плательщиками ЕН, не должна равняться или превышать 25 %.
- Коммунальное предприятие, по мнению фискалов, не может избрать ЕН, потому что не соблюдает уставное требование: 100 % корпоративных прав в нем принадлежит органу местного самоуправления. Подход фискалов подтверждают и суды.
- Не советуем коммунальному предприятию подавать заявление на регистрацию плательщиком ЕН после спецЕН, чтобы случайно не попасть в ловушку фискалов, когда сначала такое предприятие сделают упрощенцем, а потом задним числом сбросят с ЕН с доначисленным налогом.
