На жаль, ні, оскільки комунальне підприємство не може виконати статутні вимоги перебування на єдиному податку. Далі детальніше.
Куди після спецЄП
Узагалі-то, за загальним правилом суб’єкт господарювання, який був на 31.07.2023 платником спецЄП та не відмовився самостійно від використання спецЄП, з 01.08.2023 автоматично повертається на свою стару систему оподаткування (п.п. 91.1 підрозд. 8 розд. ХХ ПКУ).
Тобто якщо комунальне підприємство до переходу на спецЄП було на загальній системі із сплатою ПДВ, то після скасування спецЄП, тобто з 01.08.2023, воно повертається на загальну систему із сплатою ПДВ. При цьому для такого повернення комунальному підприємству подавати жодних заяв не потрібно.
Чи можна знову на ЄП?
З 01.08.2023 з’явився п.п. 91.4.4 підрозд. 8 розд. ХХ ПКУ, який дає право суб’єктам господарювання після скасування спецЄП стати платником звичайного ЄП.
При цьому зробити це можна:
1) за загальними правилами, тобто, скажімо, з початку IV кварталу 2023 року. Для цього екс-спецЄПешник має подати заяву про перехід на ЄП не пізніше ніж за 15 календарних днів до початку кварталу, тобто не пізніше 15.09.2023;
2) за спецнормою із абзацу другого п.п. 91.4.4 підрозд. 8 розд. ХХ ПКУ, яка
дає право обрати звичайний ЄП з 01.08.2023. Але для цього варто подати заяву про перехід на ЄП до 01.09.2023
Відзначимо один нюанс спецнорми: заднім числом (тобто з 1 серпня 2023) обрати ЄП групи 3 із сплатою ПДВ (ставка 3 %) можуть тільки ті суб’єкти, які до обрання спецЄП були платниками ПДВ.
Але це не все. Щоб бути платником звичайного ЄП, претендент має також дотримуватися вимог, висунутих ПКУ для обрання певної групи ЄП. Шукати ці вимоги слід у пп. 291.4 та 291.5 ПКУ.
Звертаємо увагу! Якщо після скасування спецЄП суб’єкт не відповідає вимогам, прописаним у п. 291.4 ПКУ щодо кількості осіб, які можуть працювати у платника певної групи, а також не дотримується обмежень, визначених у п. 291.5 ПКУ (тут перелічені заборонені види діяльності і інші обмеження), то йому слід виправити ці огріхи до 01.09.2023 (п.п. 91.4.2 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ). І якщо це йому вдасться, то дорога до загального ЄП з 01.08.2023 йому відкрита.
Статутні вимоги
Згідно з п.п. 291.5.5 ПКУ,
щоб бути платником звичайного ЄП, у статутному капіталі юрособи сукупність часток, що належать юрособам, які не є платниками ЄП, не повинна дорівнювати або перевищувати 25 %
І от саме це обмеження не дає змоги комунальному підприємству бути платником звичайного ЄП.
Адже відповідно до ст. 63 та 78 ГКУ комунальне підприємство — це підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади, утворюється органом, який є представником власника — відповідної територіальної громади і виконує його функції та майно якого закріплюється за ним на праві господарського відання або на праві оперативного управління.
Тобто єдиним засновником (учасником) комунальних підприємств є територіальна громада в особі уповноважених органів. Все це говорить про те, що частка територіальної громади у статутному фонді комунального підприємства перевищує 25 %.
Чи виконується статутна вимога?
Думка фіскалів. Враховуючи сказане вище, податківці неодноразово заявляли, що комунальні підприємства не можуть обрати групу 3 платників ЄП, адже не дотримуються вимоги щодо 25 % частки у статуті. Наприклад, про це вони прямо вказували у БЗ 108.01.01. (ср. ) Це роз’яснення фіскалів втратило чинність з 02.04.2020. Водночас вимога про дотримання 25 % межі в статутному капіталі незмінна з моменту її запровадження. Тому вважати, що фіскали в цій частині змінили свою позицію, не варто.
Аргументи проти. Існує декілька аргументів, спираючись на які, можна спробувати говорити, що комунальне підприємство все-таки виконує вимогу, щодо 25 % частки у статуті. А саме:
1) майно (у тому числі й кошти), що внесене у статутний капітал комунального підприємства, фактично належить не органам місцевого самоврядування, які є засновниками комунального підприємства, а територіальній громаді (людям). А отже, виходить, що корпоративні права у комунальному підприємстві через орган місцевого самоврядування належить громаді (фізособам). Тому обмеження, передбачене п.п. 291.5.5 ПКУ, яке говорить про те, що у статутному капіталі платника ЄП частка, що належить юрособі — неплатнику ЄП, не повинна бути більша 25 %, у цьому випадку діяти не повинне;
2) обмеження п.п. 291.5.5 ПКУ поширюється тільки на суб’єктів господарювання. Адже зазначені обмеження, виходячи із сутності поняття платника ЄП, можуть стосуватися лише тих платників податку, у статутному капіталі яких є частки суб’єктів господарювання, тобто юросіб або фізосіб, які самі можуть мати статус платників ЄП та бути платниками податків.
Відповідно до ст. 8 ГКУ держава, органи державної влади та органи місцевого самоврядування не є суб’єктами господарювання. А отже, засновники комунального підприємства не є суб’єктами господарювання.
Таким чином, якщо виходити з цього, то можна говорити, що вимогу з п.п. 291.5.5 ПКУ комунальне підприємство виконує. Адже у його статутному капіталі суб’єкти господарювання не володіють жодною часткою.
Водночас навряд чи ці аргументи вплинуть на податківців. Адже, на їх думку, щоб стати платником ЄП, у статутному капіталі підприємства будь-яку частку можуть мати фізособи або юрособи — платники ЄП. У всіх інших осіб, в тому числі й органів міськради, розмір частки має не дотягувати до 25 %.
Якщо заглянути до ЄДР, то органи місцевого самоврядування хоч і представляють інтереси громади, все одно мають статус юрособи. Тому, на наш погляд, сперечатися з фіскалами щодо відмови останніми в обранні комунальним підприємством спрощеної системи, справа марна.
Що говорять суди. На жаль, суди на сьогодні в цьому питанні стоять на боці податківців (див. постанову ВСУ від 25.02.2020 у справі № 813/1308/16). Вони переконані, що оскільки засновниками комунального підприємства є органи місцевого самоврядування (частка володіння 100 %), які зареєстровані у ЄДР як юрособи, то відмова фіскалів у обранні ЄП комунальним підприємством є законною.
Враховуючи це, ми б не радили комунальному підприємству навіть подавати заяву про обрання звичайного ЄП після переходу із спецЄП. Адже є імовірність, що податківці при великому напливі заяв на перехід заднім числом на ЄП тими, хто покинув спецЄП, можуть перевести таке підприємство на звичайний ЄП групи 3. Потім, виявивши своє упущення (той факт, що таке підприємство не могло взагалі стати платником ЄП через недотримання статутних вимог), скинуть комунальне підприємство на загальну систему. При цьому скидати вони будуть з ЄП заднім числом (з дати обрання ними ЄП) і паралельно будуть донараховувати податок за загальними правилами (тобто за правилами, передбаченими для платників податку на прибуток). Тому радимо не ризикувати (деталі у «Перевищили «25 % у СК»: як бути?» // «Податки & бухоблік», 2019, № 19).
Висновки
- Щоб обрати звичайний ЄП, юрособа має дотримуватися статутної вимоги: у статутному капіталі претендента на ЄП сукупність часток, що належать юрособам, які не є платниками ЄП, не повинна дорівнювати або перевищувати 25 %.
- Комунальне підприємство, на думку фіскалів, не може обрати ЄП, бо не дотримується статутної вимоги: 100 % корпоративних прав у ньому належить органу місцевого самоврядування. Підхід фіскалів підтверджують і суди.
- Не радимо комунальному підприємству подавати заяву на реєстрацію платником ЄП після спецЄП, щоб випадково не потрапити в пастку фіскалів, коли спочатку таке підприємство зроблять спрощенцем, а потім заднім числом скинуть з ЄП з донарахованим податком.
