ВЫВОД ДОКУМЕНТА
Программная продукция — это товар. При поставке программной продукции место ее поставки необходимо определять по товарным правилам, а не по правилам, установленным для услуг
Государственная налоговая служба считает, что для определения места поставки программной продукции применяется не п. 186.3 НКУ (место поставки услуг), а п. 186.1 НКУ (место поставки товаров).
Такой подход вызывает удивление своей новизной и неминуемые вопросы у разработчиков программного обеспечения, которые работают с иностранными заказчиками.
Он фактически приводит к возникновению НДС по ставке 20 % при поставке программной продукции (чтобы там не понималось под этой формулировкой) нерезиденту.
НДС-льготы на поставку программной продукции с 2023 года нет. Как ни странно, у поставщика программной продукции нет также и таможенной декларации на экспорт (то есть нет права на 0 % по экспорту товаров). У разработчиков не очень заведено грузить программное обеспечение бочками. Для передачи результатов работ используется Интернет.
До 2023 года налоговикам было не интересно приравнивать поставку программной продукции к поставке товара. Как ты операцию не назови (хоть товар, хоть услуга), НДС с такой поставки не возникал.
С наступлением 2023 года ситуация изменилась. Если это услуга, то НДС нет, а если товар — НДС есть.
На наш взгляд, вывод налоговой об отнесении для целей НДС поставки программной продукции к товару выглядит сомнительным.
Именно для целей НДС должны использовать определение из п.п. 14.1.185 НКУ: поставка услуг — это любая операция, которая не является поставкой товаров, или другая операция по передаче права на объекты права интеллектуальной собственности и прочие нематериальные активы или предоставление других имущественных прав в отношении таких объектов права интеллектуальной собственности.
Как видим, НКУ прямо относит к поставке услуг операции по передаче права на объекты права интеллектуальной собственности. Усиливает это п. 186.3 НКУ, по которому предоставление имущественных прав интеллектуальной собственности, создание по заказу и использование объектов права интеллектуальной собственности, в том числе по лицензионным договорам, прямо отнесены к услугам. То же касается, в частности, услуг по разработке и тестированию программного обеспечения, по обработке данных и предоставлению консультаций по вопросам информатизации, предоставлению информации и других услуг в сфере информатизации, в том числе с использованием компьютерных систем.
Поэтому если предмет договора отвечает перечню услуг по п. 186.3 НКУ, то поставка таких услуг нерезиденту происходит без начисления НДС. Таким образом, у разработчиков НДС не возникает. Независимо от того, исключительно собственными силами создан программный продукт или разработка происходила с привлечением независимых исполнителей.
Заметим, что риски возникают при поставке программной продукции, которая является результатом компьютерного программирования исключительно третьих лиц, особенно по договорам о передаче (отчуждении) имущественных прав на объект авторского права. То есть если на дату заключения таких договоров с нерезидентом программный продукт уже создан. Почему так? Есть вопрос: относятся ли такие поставки к предоставлению имущественных прав интеллектуальной собственности (как это сформулировано в п. 186.3 НКУ)? Если нет, то даже в случае признания таких операций поставкой услуг, к ним может быть применен п. 186.4 НКУ, который приведет к возникновению НДС (подробнее этот аспект проблемы отражен в постановлении Третьего апелляционного административного суда от 03.02.2022 № 160/13846/21).
Наша рекомендация — предмет договора с нерезидентами формулировать максимально приближенно к тексту п. 186.3 НКУ. В случае возникновения спора это будет дополнительным подтверждением возможности выведения за пределы Украины места поставки услуг, и как следствие — избежания НДС по таким операциям.
