ВИСНОВОК ДОКУМЕНТА
Програмна продукція — це товар. При постачанні програмної продукції місце її постачання необхідно визначати за товарними правилами, а не правилами, встановленими для послуг.
Державна податкова служба вважає, що для визначення місця постачання програмної продукції застосовується не п. 186.3 ПКУ (місце постачання послуг), а п. 186.1 ПКУ (місце постачання товарів).
Такий підхід викликає здивування своєю новизною та неминучі питання у розробників програмного забезпечення, які працюють з іноземними замовниками.
Він фактично призводить до виникнення ПДВ за ставкою 20 % при постачанні програмної продукції (щоб там не розумілося під цим формулюванням) нерезиденту.
ПДВ-пільги на постачання програмної продукції з 2023 року немає. Як не дивно, у постачальника програмної продукції немає також і митної декларації на експорт (тобто немає права на 0 % за експортом товарів). У розробників не дуже заведено вантажити програмне забезпечення бочками. Для передачі результатів робіт використовується Інтернет.
До 2023 року податківцям було не цікаво прирівнювати постачання програмної продукції до постачання товару. Як ти операцію не назви (хоч товар, хоч послуга), ПДВ з такого постачання не виникав.
З настанням 2023 року ситуація змінилася. Якщо це послуга, то ПДВ немає, а якщо товар — ПДВ є.
На наш погляд, висновок податкової щодо віднесення для цілей ПДВ постачання програмної продукції до товару виглядає сумнівним.
Саме для цілей ПДВ маємо використовувати визначення з п.п. 14.1.185 ПКУ: постачання послуг — це будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об’єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об’єктів права інтелектуальної власності.
Як бачимо, ПКУ прямо відносить до постачання послуг операції з передачі права на об’єкти права інтелектуальної власності. Підсилює це п. 186.3 ПКУ, за якими надання майнових прав інтелектуальної власності, створення за замовленням та використання об’єктів права інтелектуальної власності, у тому числі за ліцензійними договорами, прямо віднесені до послуг. Те ж саме стосується, зокрема, послуг з розроблення та тестування програмного забезпечення, з оброблення даних та надання консультацій з питань інформатизації, надання інформації та інших послуг у сфері інформатизації, у тому числі з використанням комп’ютерних систем.
Тому якщо предмет договору відповідає переліку послуг з п. 186.3 ПКУ, то постачання таких послуг нерезиденту відбувається без нарахування ПДВ. Таким чином, у розробників ПДВ не виникає. Незалежно від того, виключно власними силами створений програмний продукт чи розробка відбувалася з залученням незалежних виконавців.
Зауважимо, що ризики виникають при постачанні програмної продукції, яка є результатом комп’ютерного програмування виключно третіх осіб, особливо за договорами про передачу (відчуження) майнових прав на об’єкт авторського права. Тобто якщо на дату укладання таких договорів з нерезидентом програмний продукт вже створено. Чому так? Є питання: чи відносяться такі постачання до надання майнових прав інтелектуальної власності (як це сформульоване у п. 186.3 ПКУ). Якщо ні, то навіть у випадку визнання таких операцій постачанням послуг, до них може бути застосований п. 186.4 ПКУ, який призведе до виникнення ПДВ (докладніше цей аспект проблеми висвітлено у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 03.02.2022 № 160/13846/21).
Наша рекомендація — предмет договору с нерезидентами формулювати максимально наближено до тексту п. 186.3 ПКУ. У разі виникнення спору це буде додатковим підтвердженням можливості виведення за межі України місця постачання послуг, та як наслідок — уникнення ПДВ за такими операціями.
