Можно ли уволить из-за отсутствия на работе во время приостановки действия трудового договора?

Суть проблемы. Возможность приостановить действие трудового договора во время действия военного положения появилась у работодателей благодаря ст. 13 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-ІХ (далее — Закон № 2136).

Приостановка действия трудового договора — это временное прекращение работодателем обеспечения работника работой и временное прекращение работником выполнения работы по заключенному трудовому договору в связи с вооруженной агрессией против Украины, которое исключает возможность обеих сторон трудовых отношений исполнять обязанности, предусмотренные трудовым договором.

Достаточно часто о работниках, с которыми приостановлено действие трудового договора, предприятие длительное время не имеет никакой информации. Может ли оно воспользоваться этим, чтобы прекратить действие трудового договора, заключенного с работником, на основании п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ, а именно в связи с отсутствием работника на работе и информации о причинах такого отсутствия свыше 4 месяцев подряд?

Именно такая ситуация рассматривалась Минэкономики и Гоструда в комментируемых письмах.

Что говорят Минэкономики и Гоструда? Эти два ведомства предоставили очень похожие разъяснения, которые дополняют друг друга. Их вердикт приведен в начале этого комментария: нельзя уволить работника, с которым приостановлено действие трудового договора, на основании п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ. Свою позицию Минэкономики и Гоструда объясняют так.

Для прекращения действия трудового договора по п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ должны быть одновременно соблюдены два обязательных условия:

1) фактическое отсутствие работника на рабочем месте свыше 4 месяцев подряд;

2) отсутствие информации у работодателя о причинах такого отсутствия свыше 4 месяцев подряд (при этом не имеет значения уважительность или неуважительность причин такого отсутствия).

При этом Минэкономики отмечает, что

Отсюда вывод, который озвучивает Гоструда, — расторжение трудового договора по п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ возможно только после возобновления действия трудового договора.

Если работодатель принимает решение отменить приостановку действия трудового договора, то он обязан сообщить об этом работнику и о необходимости приступить к работе за 10 календарных дней до возобновления действия трудового договора.

При этом Минэкономики предлагает счет времени фактического отсутствия работника на рабочем месте и информации о причинах такого отсутствия свыше 4 месяцев подряд проводить со дня, когда работник должен был приступить к работе после отмены приостановки действия трудового договора.

Внимание! Специалисты ведомств делают важную оговорку — прекращение трудового договора по основанию, определенному в п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ, не следует отождествлять с увольнением в связи с прогулом по п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.

Мнение редакции. Проблема, о которой идет речь в комментируемых письмах, не нова. Она рассматривалась нами в статье «Приостановка действия трудового договора: можно ли уволить, если с работником нет связи?» // «Налоги & бухучет», 2023, № 76 (ср. ).

Заметим, что позиции редакции и трудовых ведомств совпали — во время приостановки действия трудового договора прекратить трудовой договор по п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ нельзя.

Во-первых, работодателю известна причина отсутствия работника — это приостановка действия трудового договора. Об этом говорит, в частности, Днепровский апелляционный суд в постановлении от 20.06.2023 по делу № 212/4431/22.

Во-вторых, закон не обязывает работника, с которым приостановлено действие трудового договора, периодически выходить на связь с работодателем.

Именно поэтому, если и рассматривать возможное увольнение работника на основании, которое определено в п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ, то только после возобновления действия трудового договора.

Однако на практике зачастую с возобновлением действия трудовых договоров возникают проблемы.

Если приостановка состоялась 19.07.2022 или позже, то условия возобновления действия трудового договора должны быть прописаны в приказе о приостановке действия трудового договора. Однако если действие трудового договора было приостановлено раньше этой даты, механизм возобновления может отсутствовать в приказе.

В то же время в любом случае следует придерживаться срока, определенного в ч. 1 ст. 13 Закона № 2136. За 10 календарных дней до возобновления действия трудового договора сообщите работнику о необходимости приступить к работе.

Как сообщить? Ответ на этот вопрос ищем в приказе о приостановке действия трудового договора или в других нормативных актах работодателя, которые регулируют порядок ознакомления работников с приказами (распоряжениями), уведомлениями, другими документами работодателя.

Если не находите ничего подходящего, можно послать извлечение из приказа о возобновлении действия трудового договора по последнему известному адресу работника заказным письмом с уведомлением о вручении.

Также не лишним будет позвонить по телефону работнику. В случае отсутствия связи с работником составьте соответствующий акт.

Что еще можно сделать, чтобы оградить себя как работодателя от возможных судебных споров с работником? Можно послать фото/скан извлечения из приказа о возобновлении действия трудового договора на электронную почту или мессенджер (Viber, WhatsApp, Telegram и т. п.), которым пользуется работник. Конечно, это возможно, если работодателю известны адреса электронной почты и/или номера телефонов работника. О факте отправления сообщений составьте акт в произвольной форме. Храните распечатанные скриншоты таких сообщений, из которых будет понятно, кому и в какие даты они посылались.

Если работник не выходит на работу и никак о себе не заявляет, табелируйте по нему неявки по невыясненным причинам (отметка «НЗ») с даты, когда работник должен был приступить к работе. Дальше ожидайте 4 месяца, в течение которых пригодятся докладные записки непосредственного начальника отсутствующего работника и акты об отсутствии работника на рабочем месте, подписанные комиссией, которая состоит не меньше чем из 3 человек.

Советуем также проверить на портале ПФУ, не появился ли е-больничный на работника. Ведь в случае наличия больничного уже нельзя считать, что причины отсутствия неизвестны.

Если работник:

— явится на работу до завершения периода в 4 месяца или сообщит о себе, требуйте от него предоставить письменные объяснения о причинах отсутствия. Дальше определите уважительность этих причин и дальнейшую судьбу работника — продолжение работы или увольнение по п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗоТ за прогул;

— не явится и не будет информации о причинах отсутствия свыше 4 месяцев подряд, у работодателя возникнет возможность уволить такого работника на основании п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ.