Приостановка действия трудового договора: можно ли уволить, если с работником нет связи?

Прежде чем предоставить ответы на вопрос нашего читателя, напомним, что такое приостановка действия трудового договора и что за основание для увольнения определено в п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ.

Что такое приостановка?

Возможность приостановить действие трудового договора появилась благодаря ст. 13 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-ІХ.

Приостановка действия трудового договора — это временное прекращение работодателем обеспечения работника работой и временное прекращение работником выполнения работы по заключенному трудовому договору в связи с вооруженной агрессией против Украины, которая исключает возможность обеих сторон трудовых отношений исполнять обязанности, предусмотренные трудовым договором. Трудовые отношения с работником при приостановке не прекращаются.

Инициатором приостановки действия трудового договора может быть как работник, так и работодатель.

Оформляют приостановку трудового договора приказом (распоряжением) работодателя. В нем указывают, в частности, информацию о:

— причинах приостановки, в том числе о невозможности обеих сторон исполнять свои обязанности;

— способе обмена информацией;

— сроке приостановки действия трудового договора (до отмены/прекращения военного положения или другой срок в пределах действия военного положения);

— количестве, категориях и фамилиях, именах, отчествах (при наличии), регистрационных номерах учетной карточки налогоплательщика или в случае отказа от такого номера — сериях и номерах паспортов соответствующих работников;

— условиях возобновления действия трудового договора. Так, например,

В течение приостановки работодатель продолжает рассчитывать и фиксировать суммы зарплаты и компенсационных выплат, которые были бы положены работнику, если бы приостановки не было. Кроме того, он также определяет и суммы ЕСВ, которые бы подлежали уплате с таких сумм. Однако отражать в бухучете суммы зарплатных выплат / ЕСВ за период приостановки трудового договора не нужно.

Возмещение заработной платы, гарантийных и компенсационных выплат работникам за время приостановки действия трудового договора возлагается на государство-агрессора.

Дальше поговорим о том, при каких условиях и по какому основаниею можно прекратить трудовые отношения с работниками, которые долгое время не выходят на работу и с которыми при этом нет связи.

Когда работает п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ?

Пунктом 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ предусмотрено такое основание для прекращения трудового договора, как отсутствие работника на работе и информации о причинах такого отсутствия свыше 4 месяцев подряд. Оба условия (больше 4 месяцев нет ни работника, ни информации о причинах его отсутствия) должны соблюдаться одновременно.

Если не выполнена одна из них, например работодатель был проинформирован о причинах отсутствия, увольнения может быть признано судом незаконным.

Интересный момент. Причина отсутствия на работе не имеет значения для целей применения п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ. Об этом упоминалось в комментарии Минэкономики от 01.08.2022.

То есть даже если впоследствии выяснится, что причина отсутствия была уважительной, на факт увольнения это не повлияет. Главное, что работодатель в течение периода, который превышает 4 месяца, не имел информации о том, почему работник отсутствует на рабочем месте.

Также заметьте: для увольнения по п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ работник должен отсутствовать на рабочем месте 4 месяца подряд. То есть периоды отсутствия работника на работе не подытоживаются.

А теперь поразмышляем, работает ли п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ в случае, когда с работником приостановлено действие трудового договора? Нет! Во-первых, работодателю известна причина отсутствия работника. Это приостановка действия трудового договора. Во-вторых, ст. 13 Закона № 2136 не требует от работника информировать работодателя о своем местонахождении во время приостановки действия трудового договора. Поэтому прекратить с работником трудовой договор по п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ во время приостановки действия трудового договора нельзя. К такому же заключению в аналогичной ситуации приходит, например, Днепровский апелляционный суд в постановлении от 20.06.2023 по делу № 212/4431/22.

Следовательно,

Работодателю нельзя действовать вопреки своему предыдущему поведению — это отмечает Одесский окружной админсуд в решении от 30.01.2023 по делу № 420/16201/22 (ср. ).

Как действовать, если нужно уволить?

Возможно ли увольнение работника, с которым приостановлено действие трудового договора? Да. Например, работник может расторгнуть трудовой договор по собственному желанию по ст. 38 и 39 КЗоТ. Или же стороны могут договориться о прекращении трудового договора по соглашению сторон на основании п. 1 ст. 36 КЗоТ. Главное — применение таких оснований должно быть правомерным.

Однако в рассматриваемой ситуации отсутствует связь с работниками. Поэтому договориться не получится. Неужели тупик? Нет. В такой ситуации мы бы порекомендовали работодателю возобновить действие трудовых договоров, заключенных с работниками. Механизм информирования о возобновлении действия трудовых договоров должен быть определен в приказе о приостановке действия настоящих договоров. Следуйте ему.

Если же договоры были приостановлены до 19.07.2022 и такая информация в приказе о приостановке их действия не была указана, то рекомендуем соблюдать общий порядок, определенный в абзаце втором ч. 1 ст. 13 Закона № 2136, а именно за 10 календарных дней до возобновления действия трудового договора сообщить работнику о необходимости приступить к работе. Как сообщить? Послать сообщение по последнему известному адресу работника заказным письмом с уведомлением о вручении.

Также рекомендуем продублировать эту информацию, сфотографировав или отсканировав приказ о возобновлении действия трудового договора, и направить для ознакомления работникам с помощью электронной почты или любого мессенджера (Viber, WhatsApp, Telegram и т. п.). Конечно, это возможно, если работодателю известны адреса электронной почты и/или номера телефонов работников. О факте отправления составьте акт в произвольной форме.

Если работник выходит на работу — пробуем договориться об увольнении по собственному желанию или по соглашению сторон. В случае, когда такие варианты не проходят, можно запустить процедуру сокращения численности или штата на основании п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. Подробно о таком увольнении см. в статье «Нет работы: что делать с работниками» // «Налоги & бухучет», 2022, № 28. Пока же продолжается двухмесячный период предупреждения, для работника можно ввести простой.

Если работник не выходит на работу и никак о себе не заявляет, табелируем по нему неявки по невыясненным причинам. Дальше возможны 2 варианта. Первый — более длинный, но более дешевый — ожидаем 4 месяца и увольняем на основании п. 8³ ч. 1 ст. 36 КЗоТ (см. выше). Второй — более быстрый, но более дорогой, поскольку нужно будет начислить выходное пособие при увольнении — запускаем процедуру сокращения численности или штата и увольняем на основании п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.

Дальше поговорим о выплатах при увольнении. Гоструда в письме от 09.05.2022 № 1922/4/4.1-ЗВ-22а отмечает, что

То есть имеем четкое разграничение. Возмещение трудовых выплат, потерянных работником за период приостановки действия трудового договора, возлагается на страну-агрессора. А вот трудовые выплаты, заработанные работником до приостановки действия трудового договора и после возобновления его действия, — это обязанность работодателя.

Поэтому в день увольнения работодатель должен выплатить задолженность по заработной плате за время до приостановки (при наличии), а также компенсацию за все дни неиспользованного ежегодного отпуска и социального отпуска на детей при наличии права на него (ст. 83 КЗоТ).