Закладные — вне закона?
Еще раз о законности использования этой ценной бумаги застройщиками
Борис Бидий, юрист
Послекризисный 2010 год ознаменовался массовыми техническими дефолтами компаний-застройщиков (невозможность выполнить свои обязательства) в части выпусков целевых облигаций. При этом застройщики, продолжающие свою деятельность, оказались в ситуации, когда у них отсутствует возможность зарегистрировать в ГКЦБФР новые выпуски целевых облигаций. Таким образом, они снова обратили свой взгляд на неэмиссионные ценные бумаги, такие, как закладные.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ГК
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.Закон об инвестдеятельности
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 г. № 1560-XII.Закон об ипотеке
— Закон Украины «Об ипотеке» от 05.06.2003 г. № 898-IV.Закон № 2367
— Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по совершенствованию государственного регулирования в сфере строительства жилья» от 29.06.2010 г. № 2367-VI.
Отдельные специалисты1, к мнению которых прислушиваются, публично выступили с уничтожающей критикой использования возможностей такой ценной бумаги, как закладная.2 Это тем более удивительно и должно вызывать законные сомнения, если учесть тот факт, что ранее в течение почти трех лет эти специалисты активно продвигали на рынок такие модели финансирования застройщика.
1 Имеется в виду размещенная на сайтах (в частности, http://ubr.ua) статья Н. Белоус-Доценко «Закладные — вне закона» от 31.07.2010 г.
2 Тема закладных уже рассматривалась на страницах нашей газеты (см. «Строительная бухгалтерия», 2008, № 1, с. 20).
Подобные неосторожные публичные высказывания явно сгущают краски относительно использования строительными компаниями возможностей закладных и в целом не способствуют стабилизации рынка недвижимости, добавляя панические настроения среди инвесторов. Более того, появление подобных статей наносит непоправимый вред только начинающему стабилизироваться рынку недвижимости.
Подчерчиваем еще раз,
закладная, с формальной точки зрения, является ценной бумагой и оборотоспособным инструментом, таким же, как вексель. Операции по продаже закладной являются продажей ценной бумаги, и, таким образом, дистанцируются от привлечения инвестиций в свете законодательных ограничений на способы привлечения инвестиций в строительство жилья, согласно ст. 4 Закона об инвестдеятельности.Говоря другими словами,
продажа закладной является предложением ценных бумаг застройщика на рынке, но не способом инвестирования в строительство.Что касается изменений, внесенных
Законом № 2367-VI3 в ч. 3 ст. 4 Закона об инвестдеятельности, то последняя редакция указанной статьи никак не могла служить поводом для подобных резких высказываний.3
Анализ этого Закона см. в газете «Строительная бухгалтерия», 2010 № 19, с. 37.Дело в том, что редакция является больше технической. Она устранила ранее подвергавшееся критике специалистов логическое противоречие, которое содержала предыдущая редакция этой статьи (редакция от 15.12.2005 г.). Противоречие это заключалось в том, что указанная часть (абзац)
статьи, говоря, по сути, об ограничении способов инвестирования в жилую недвижимость, содержала буквально следующее: «объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства». В действующей редакции речь идет уже именно о способах инвестирования (финансирования) объектов жилищного строительства.Что касается дополнения указанной
части ст. 4 Закона об инвестдеятельности, говорящей о «других способах инвестирования, определяемых исключительно законами», то, нужно сказать, что это дополнение совершенно справедливое, поскольку отсутствие указаний на сей счет вызывало сомнения в таких законных способах инвестирования в жилищное строительство, как создание жилищно-строительного кооператива. Теперь же, с появлением указанного уточнения, расставлены все точки над «і».
Риски покупателя из-за возможного возврата ему суммы основного обязательства в любой момент времени: а есть ли риск?
Самым слабым моментом в модели привлечения денег посредством закладной, подвергающемся критике, является то, что эта ценная бумага выражает
денежный долг, но не дает права на саму недвижимость. Можно погасить денежный долг и закладная аннулируется, — вот что отмечают специалисты. Но, даже соглашаясь с этими специалистами, мы должны сказать, что не так все просто.Говоря о правах собственника закладной, мы вынуждены признать, что, конечно же, такое право состоит
в получении суммы денежного обязательства, выраженного в закладной, а в случае невыполнения основного обязательства возникает право обратить взыскание на предмет ипотеки (ч.1 ст. 20 Закона об ипотеке). В то же время говорить о том, что денежное обязательство (основное обязательство) может быть исполнено в любой момент времени — преувеличение. Все зависит от условий такого обязательства.Основным вариантом реализации модели с использованием закладной является формирование такого денежного обязательства путем выдачи займа за счет активов инвестиционного фонда (ПИФ), причем такой заем выдается на условиях финансового кредита, т. е. представляет собой процентный заем. Возврат суммы по договору займа, выдаваемого под процент, осуществляется
в срок и на условиях, оговоренных в договоре (ст. 1049 ГК). Досрочный возврат займа законом допускается только в случае заключения беспроцентного договора займа. Кроме того, в договор займа можно включить оговорку, запрещающую досрочный возврат займа.
Формирование основного обязательства
. Чтобы сам факт покупки закладной дешевле указанного в ней «номинала» не отпугивал потенциальных покупателей, можно организовать это следующим образом.Поскольку мы сами задаем условия договора займа, такой договор должен быть срочным (т. е. заключенным на определенный срок), процентным4, причем проценты должны выплачиваться по окончании срока займа, и не позволять вернуть заем до окончания действия договора. Срок, на который заключается договор займа, должен значительно превышать срок введения объекта строительства в эксплуатацию. Кроме того, поскольку договор займа процентный, сумма такого денежного обязательства, фигурирующая в закладной (проценты там тоже будут указаны), с течением времени будет возрастать, несмотря на то, что сама сумма займа (основного долга) будет приблизительно равна себестоимости строительства, увеличенная на прибыль, которую получает непосредственно застройщик. Этот момент (увеличение денежного обязательства) также можно отметить как привлекательный для инвестора.
4 Дополнительная оптимизация, которую дает группе компаний застройщика возможность отнесения процентов по займу на валовые затраты, существует в данном варианте только гипотетически. Поскольку нормальным вариантом закрытия данной финансовой модели (схемы) должна стать операция выкупа собственных долговых обязательств, выраженных в закладной. Таким образом, учитывая то, что проценты должны выплачиваться по окончании срока займа, такие проценты при прекращении обязательства совпадением кредитора и должника в одном лице просто не будут начисляться и выплачиваться.
Чтобы как-то обеспечить интересы покупателя, некоторые специалисты
предлагают заключать с покупателем в пакете с иными договорами, обеспечивающими функционирование модели, договор с КУА (ПИФ) обратного выкупа закладной по цене, которую покупатель за нее заплатил, своеобразный договор репо в части купли-продажи ценной бумаги. С точки зрения маркетинга, этот вариант интересен тем, что у покупателя появляются минимальные гарантии возврата уплаченных им денег. С юридической же точки зрения такой вариант выглядит весьма сомнительно.Причина кроется в природе сделок репо. С юридической стороны договор репо представляет собой два договора купли-продажи ценных бумаг и имеет только внешнее сходство с договором займа под залог ценных бумаг. Сходство это выражено в близости экономического эффекта этих сделок.
Считается, что сделка репо обеспечивает сама себя, а если точнее, ту свою часть, которая относится к обратной продаже. Говоря другими словами, сделка репо — самодостаточна и не может служить обеспечением других сделок. Если к такой сделке купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом подмешивается какая-либо третья сделка, то сделка репо приобретает
притворный характер, прикрывая другие правоотношения. Таким образом, репо нельзя использовать для обеспечения иного обязательства.Обращение взыскания собственником закладной на предмет ипотеки.
Хотелось бы обратить также внимание на то, что в случае если денежное (основное) обязательство не исполнено, собственник закладной может обратить взыскание на предмет (объект) ипотеки.Поскольку в основе выдачи закладной лежит договор ипотеки, такой договор может содержать оговорку об удовлетворении требований ипотекодержателя, в случае обращения взыскания на предмет ипотеки, путем приобретения последним права собственности на предмет ипотеки (
ст.ст. 18, 36, 37 Закона об ипотеке)5.5 Способ осуществления взыскания на предмет ипотеки заполняется как реквизит закладной.
После выдачи закладной дальнейшие изменения в договор ипотеки возможны только в случае ее
аннулирования (ст. 19 Закона об ипотеке). Сама строящаяся квартира попадает в реестр ипотек, на нее налагается запрет на отчуждение. Кроме того, переход права собственности на предмет ипотеки не допускается до полного удовлетворения требований по закладной (ст. 23 Закона об ипотеке).Таким образом, если правильно строить модель привлечения средств с помощью закладной, можно смело сообщать покупателю о том, что такая ценная бумага «обеспечена недвижимостью». Покупатель (собственник закладной) имеет возможность в случае неисполнения субъектами строительных отношений своих обязательств
обратить взыскание на сам предмет ипотеки, однако по реальной стоимости недвижимости на момент обращения такого взыскания. Оформление прав собственности на такую недвижимость осуществляется на основании положений ипотечного договора (ст. 37 Закона об ипотеке). Цена, по которой осуществляется переход права собственности на ипотекодержателя, — 90 % от оценки предмета ипотеки, произведенной субъектом оценочной деятельности, на момент обращения взыскания (ст. 37 Закона об ипотеке), т. е. по ее реальной рыночной цене.Превышение указанной стоимости над суммой обязательств ипотекодателя подлежит возврату последнему (т. е. застройщику). Этот факт, с тем, чтобы он нормально воспринимался и покупателями (да и кредитующим банком), будет заставлять застройщика сближать реальную стоимость недвижимости и «номинал» закладной, что будет несколько снижать оптимизационный эффект модели. Однако, в случае если денежное (основное) обязательство формируется за счет выдачи процентного займа6, нужно учитывать тот факт, что разница между ценой недвижимости и суммой денежного обязательства будет неуклонно сокращаться, и с учетом срока, на который заем выдан, может совершенно исчезнуть, либо даже стать отрицательной7.
6 На практике КУА выдают займы под процент, который не превышает двойной учетной ставки НБУ, а то и значительно ниже.
7
Сумма денежного обязательства превысит сумму, уплаченную покупателем за приобретение закладной.Наверное, особо нужно оговорить случай, когда квартира не была построена (дом не был сдан) и
обращение взыскания происходит на имущественные права на недвижимость (которые, собственно, и служили объектом ипотеки). В этом случае оценка таких имущественных прав может быть намного ниже реальной стоимости квартиры, и у покупателя не будет возникать обязанности возместить разницу в цене объекта ипотеки (90 % такой суммы) и суммы денежного обязательства.
Использование закладных в паре с опционами.
Как мы можем увидеть из описания использования модели привлечения денег в строительство с помощью финансового инструмента — закладной, такая модель имеет определенные «узкие» моменты. В первую очередь, это продажа закладной покупателю по цене выше ее номинала, притом, что выкупается она у него по цене номинала. Этот момент создает значительные «психологические» трудности для продаж недвижимости по указанной схеме, а также оказывает влияние на технологию ипотечного кредитования покупателей (станет ли закладная привлекательным предметом залога).Все эти «узкие» места совершенно преодолеваются, если использовать в паре два финансовых инструмента: закладные и опционы. При этом закладная будет выписываться на сумму, близкую к себестоимости объекта инвестирования, а продаваться и выкупаться у покупателя недвижимости — по цене ее номинала. Прибыль же от реализации объектов недвижимости будет «браться» с покупателя за счет продажи опционов.
