Заставні — поза законом?
Ще раз стосовно законності використання цього цінного папера забудовниками
Борис Бідій, юрист
Післякризовий 2010 рік ознаменувався масовими технічними дефолтами компаній-забудовників (неможливість виконати свої зобов’язання) у частині випуску цільових облігацій. При цьому забудовники, які продовжують свою діяльність, опинилися в ситуації, коли в них відсутня можливість зареєструвати в ДКЦПФР нові випуски цільових облігацій. Таким чином, вони знову згадали про неемісійні цінні папери, такі, як заставні.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦК
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.Закон про інвестдіяльність
— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р. № 1560-XII.Закон про іпотеку
— Закон України «Про іпотеку» від 05.06.2003 р. № 898-IV.Закон № 2367
— Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла» від 29.06.2010 р. № 2367-VI.
Окремі фахівці1, до думки яких дослухаються, публічно виступили з нищівною критикою використання можливостей такого цінного папера, як заставна2. Це тим більше дивує та має викликати законні сумніви, якщо враховувати, що раніше протягом майже трьох років ці фахівці активно просували на ринок такі моделі фінансування забудовника.
1 Мається на увазі розміщена на сайтах (зокрема, http://ubr.ua) стаття Н. Білоус-Доценко «Заставні — поза законом» від 31.07.2010 р.
2 Тема заставних уже розглядалася на сторінках нашої газети (див. «Будівельна бухгалтерія», 2008, № 1, с. 20).
Подібні необережні публічні висловлювання явно перебирають міри стосовно використання будівельними компаніями можливостей заставних і в цілому не сприяють стабілізації ринку нерухомості, додаючи панічних настроїв серед інвесторів. Більше того, поява подібних статей завдає непоправної шкоди ринку нерухомості, що тільки-но почав стабілізуватися.
Підкреслюємо ще раз:
заставна, з формальної точки зору, є цінним папером і оборотоспроможним інструментом, таким саме, як вексель. Операції з продажу заставних є продажем цінного папера і в такий спосіб дистанціюються від залучення інвестицій у світлі законодавчих обмежень на способи залучення інвестицій у будівництво житла згідно зі ст. 4 Закону про інвестдіяльність.Інакше кажучи,
продаж заставної є пропозицією цінних паперів забудовника на ринку, але не способом інвестування в будівництво .Що стосується змін, унесених
Законом № 2367-VI3 до ч. 3 ст. 4 Закону про інвестдіяльність, то остання редакція зазначеної статті ніяк не могла бути приводом для подібних різких висловлювань.3 Аналіз цього Закону див. у газеті «Будівельна бухгалтерія», 2010, № 19, с. 37.
Справа в тому, що ця редакція скоріше є технічною. Вона усунула логічну суперечність, наявну в попередній редакції цієї
статті (редакція від 15.12.2005 р.), що раніше піддавалася критиці фахівців. Ця суперечність полягала в тому, що зазначена частина (абзац) статті, говорячи, по суті, про обмеження способів інвестування в житлову нерухомість, містила буквально таке: «об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва». У чинній редакції йдеться вже саме про способи інвестування (фінансування) об’єктів житлового будівництва.Що стосується доповнення зазначеної
частини ст. 4 Закону про інвестдіяльність, де йдеться про «інші способи інвестування, що визначаються виключно законами», то слід зауважити, що це доповнення цілком справедливе, оскільки відсутність вказівок із цього приводу викликала сумнів у таких законних способах інвестування у житлове будівництво, як створення житлово-будівельного кооперативу. Тепер же, з появою зазначеного уточнення, розставлено всі крапки над «і».
Ризики покупця через можливе повернення йому суми основного зобов’язання в будь-який момент: а чи є ризик?
Найслабкішим моментом у моделі залучення грошей за допомогою заставної, що піддається критиці, є те, що цей цінний папір виражає
грошовий борг, але не дає права на саму нерухомість. Можна погасити грошовий борг, і заставна анулюється — ось що відзначають фахівці. Але, навіть погоджуючись із цими фахівцями, ми мусимо сказати, що не так все просто.Говорячи про права власника заставної, ми змушені визнати, що, звичайно ж, таке право полягає
в отриманні суми грошового зобов’язання, вираженого в заставній, а в разі невиконання основного зобов’язання виникає право звернути стягнення на предмет іпотеки (ч. 1 ст. 20 Закону про іпотеку). Водночас говорити про те, що грошове зобов’язання (основне зобов’язання) може бути виконане в будь-який момент — перебільшення. Усе залежить від умов такого зобов’язання.Основним варіантом реалізації моделі з використанням заставної є формування такого грошового зобов’язання шляхом видачі позики за рахунок активів інвестиційного фонду (ПІФ), причому така позика видається на умовах фінансового кредиту, тобто являє собою процентну позику. Повернення суми за договором позики, що видається під процент, здійснюється
у строк та на умовах, застережених у договорі (ст. 1049 ЦК). Дострокове повернення позики законом допускається лише в разі укладення безпроцентного договору позики. Крім того, до договору позики можна включити застереження, що забороняє дострокове повернення позики.
Формування основного зобов’язання
. Щоб сам факт купівлі заставної дешевше зазначеного в ній «номіналу» не відлякував потенційних покупців, можна організувати це таким чином.Оскільки ми самостійно задаємо умови договору позики, такий договір має бути строковим (тобто укладеним на певний строк), процентним4, причому проценти мають виплачуватися після закінчення строку позики, і не дозволяти повернути позику до закінчення дії договору. Строк, на який укладається договір позики, має значно перевищувати строк уведення об’єкта будівництва в експлуатацію. Крім того, оскільки договір позики є процентним, сума такого грошового зобов’язання, що фігурує в заставній (проценти там теж буде зазначено), згодом зростатиме, незважаючи на те, що власне сума позики (основного боргу) приблизно дорівнюватиме собівартості будівництва, збільшеній на прибуток, яку отримує безпосередньо забудовник. Цей момент (збільшення грошового зобов’язання) також можна відзначити як привабливий для інвестора.
4 Додаткова оптимізація, яку дає групі компаній забудовника можливість віднесення процентів за позикою на валові витрати, існує в цьому варіанті лише гіпотетично, оскільки нормальним варіантом закриття цієї фінансової моделі (схеми) має стати операція викупу власних боргових зобов’язань, виражених у заставній. Таким чином, ураховуючи те, що проценти повинні виплачуватися після закінчення строку позики, такі проценти в разі припинення зобов’язання збігом кредитора і боржника в одній особі просто не нараховуватимуться та не виплачуватимуться.
Щоб якось забезпечити інтереси покупця, деякі фахівці пропонують укладати з покупцем у пакеті з іншими договорами, що забезпечують функціонування моделі, договір з КУА (ПІФ) зворотного викупу заставної за ціною, яку покупець за неї заплатив, своєрідний договір
РЕПО в частині купівлі-продажу цінного папера. З точки зору маркетингу, цей варіант цікавий тим, що у покупця з’являються мінімальні гарантії повернення сплачених ним грошей. З юридичної ж точки зору такий варіант має дуже сумнівний вигляд.Причина криється у природі угод РЕПО. З юридичного боку договір РЕПО являє собою два договори купівлі-продажу цінних паперів та має лише зовнішню схожість з договором позики під заставу цінних паперів. Ця схожість виражається у близькості економічного ефекту цих угод.
Вважається, що угода РЕПО забезпечує сама себе, а якщо точніше, ту свою частину, що стосується зворотного продажу. Інакше кажучи, угода РЕПО — самодостатня і не може бути забезпеченням інших угод. Якщо до такої угоди купівлі-продажу цінних паперів зі зворотним викупом «підмішується» якась третя угода, то угода РЕПО набуває
удаваного характеру, прикриваючи інші правовідносини. Таким чином, РЕПО не можна використовувати для забезпечення іншого зобов’язання.
Звернення стягнення власником заставної на предмет іпотеки.
Хотілося б також звернути увагу на те, що в разі якщо грошове (основне) зобов’язання не виконане, власник заставної може звернути стягнення на предмет (об’єкт) іпотеки.Оскільки в основу видачі заставної покладено договір іпотеки, такий договір може містити застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, у разі звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом набуття останнім права власності на предмет іпотеки (
ст. 18, 36, 37 Закону про іпотеку)5.5 Спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки заповнюється як реквізит заставної.
Після видачі заставної подальші зміни до договору іпотеки можливі тільки в разі її
анулювання (ст. 19 Закону про іпотеку). Сама квартира, що будується, потрапляє до реєстру іпотек, на неї накладається заборона на відчуження. Крім того, перехід права власності на предмет іпотеки не допускається до повного задоволення вимог за заставною (ст. 23 Закону про іпотеку).Таким чином, якщо правильно будувати модель залучення коштів за допомогою заставної, можна сміливо повідомляти покупця про те, що такий цінний папір «забезпечено нерухомістю». Покупець (власник заставної) має можливість у разі невиконання суб’єктами будівельних відносин своїх зобов’язань
звернути стягнення на сам предмет іпотеки , проте за реальною вартістю нерухомості на момент звернення такого стягнення. Оформлення прав власності на таку нерухомість здійснюється на підставі положень іпотечного договору (ст. 37 Закону про іпотеку). Ціна, за якою здійснюється перехід права власності на іпотекодержателя, — 90 % від оцінки предмета іпотеки, здійсненої суб’єктом оцінної діяльності, на момент звернення стягнення (ст. 37 Закону про іпотеку), тобто за її реальною ринковою ціною.Перевищення зазначеної вартості над сумою зобов’язань іпотекодавця підлягає поверненню останньому (тобто забудовнику). Цей факт, якщо він нормально сприйматиметься покупцями (та і кредитуючим банком), змушуватиме забудовника зближувати реальну вартість нерухомості та «номінал» заставної, що буде дещо знижувати оптимізаційний ефект моделі. Однак у разі якщо грошове (основне) зобов’язання формується за рахунок видачі процентної позики6, потрібно враховувати, що різниця між ціною нерухомості та сумою грошового зобов’язання неухильно зменшуватиметься і з урахуванням строку, на який позику видано, може й зовсім зникнути або навіть стати від’ємною7.
6 На практиці КУА видають позики під процент, що не перевищує подвійної облікової ставки НБУ, а часом і значно нижчий.
7
Сума грошового зобов’язання перевищить суму, сплачену покупцем за придбання заставної.Напевно, особливо потрібно застерегти випадок, коли квартиру не було побудовано (будинок не було здано) і
звернення стягнення відбувається на майнові права на нерухомість (які, власне, і були об’єктом іпотеки). У цьому випадку оцінка таких майнових прав може бути набагато нижчою за реальну вартість квартири, і в покупця не виникатиме обов’язку відшкодувати різницю в ціні об’єкта іпотеки (90 % такої суми) та суми грошового зобов’язання.
Використання заставних у парі з опціонами.
Як ми можемо побачити з опису використання моделі залучення грошей у будівництво за допомогою фінансового інструменту — заставної, така модель має певні «вузькі» моменти. Насамперед це продаж заставної покупцю за ціною, вищою за її номінал, при тому, що придбавалася вона в нього за ціною номіналу. Цей момент створює значні «психологічні» труднощі для продажів нерухомості за описаною схемою, а також впливає на технологію іпотечного кредитування покупців (чи стане заставна привабливим предметом застави).Усі ці «вузькі» місця цілком долаються, якщо використовувати в парі два фінансові інструменти —
заставні та опціони. При цьому заставна виписуватиметься на суму, близьку до собівартості об’єкта інвестування, а продаватися і купуватися в покупця нерухомості буде за ціною її номіналу. Прибуток же від реалізації об’єктів нерухомості «братиметься» з покупця за рахунок продажу опціонів.
