МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІКИ УКРАЇНИ
ЩОДО НАДАННЯ МЕТОДОЛОГІЧНОЇ ДОПОМОГИ
Лист від 15.12.2010 р.
Мінекономіки на численні звернення розпорядників державних коштів з метою надання методологічної допомоги щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель повідомляє.
З 30.07.2010 р. введений у дію Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Згідно з частиною другою статті 2 Закону умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом.
Щодо питання закупівель послуг поштового зв’язку, телекомунікаційних послуг, послуг централізованого водопостачання та водовідведення, електричної енергії, централізованого постачання теплової енергії та інших предметів закупівель, визначених у частині четвертій статті 2 Закону
Окремими законами України визначаються особливості здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, визначені в частині четвертій статті 2 Закону.
Водночас перелік випадків, на які не поширюється дія Закону, встановлено в частині третій статті 2 цього Закону.
Згідно з пунктом 5 розділу ХI Прикінцевих положень Закону Кабінету Міністрів України у місячний термін з дня набрання чинності цим Законом доручено розробити та внести на розгляд Верховної Ради України проекти законів, які визначають особливості здійснення закупівель за державні кошти товарів, робіт і послуг, зазначених в абзаці другому частини другої та частині четвертій статті 2 цього Закону.
До прийняття Верховною Радою України відповідних законів закупівля зазначених товарів, робіт і послуг здійснюється відповідно до цього Закону.
Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з процедур, передбачених статтею 12 Закону.
Відповідно до частини п’ятої статті 2 Закону забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів, та/або оплата замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.
Щодо виконання договорів, укладених до введення в дію Закону, та внесення змін до них (укладання додаткових угод)
Згідно з частиною першою статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов’язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частини першої статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права, виконати свої обов’язки відповідно до договору.
Таким чином, у разі якщо договір не припинив дію у встановленому законодавством порядку та зобов’язання, прийняті замовником (учасником), не виконані, виконання зобов’язань сторонами договору має здійснюватись з дотриманням норм Цивільного кодексу України.
Згідно зі статтею 5 Цивільного кодексу України акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність.
Ураховуючи, що Закон не містить норми щодо зворотної дії в часі, норми цього Закону не розповсюджуються на договори про закупівлю, укладені до введення його в дію, тобто до 30.07.2010.
При цьому виконання зобов’язань сторонами договору без зміни умов договору про закупівлю, укладеного до набрання чинності Законом, не потребує застосування норм цього Закону.
Разом із тим відповідно до частини п’ятої статті 40 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов’язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.
Щодо питання додаткових угод до діючих договорів на початку року на суму до 15 % від суми укладеного договору
Укладання додаткових угод до діючих договорів на початку року на суму до 15 % від суми укладеного договору Законом не передбачено.
Разом із тим повідомляємо, що при укладанні додаткових угод до договору після введення в дію Закону замовник повинен враховувати вимоги цього Закону.
Щодо питання обов’язку замовника вимагати всі кваліфікаційні критерії згідно з вимогами статті 16 Закону, а також переліку документів, які може вимагати замовник для їх підтвердження
Відповідно до частини другої статті 16 Закону для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).
Разом із тим відповідно до частини четвертої статті 16 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників або учасників попередньої кваліфікації — фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб — підприємців, не подаються ними у складі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).
Таким чином, замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність усім кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, оскільки зазначена норма Закону є імперативною.
При цьому відповідно до частини третьої статті 16 Закону визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).
Водночас частиною третьою статті 5 Закону визначено, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Щодо питання внесення змін до типового договору про закупівлю
Відповідно до пункту 19 частини першої статті 8 Закону визначено, що основними функціями Мінекономіки є розроблення та затвердження, зокрема, типового договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Разом із тим частиною четвертою статті 179 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
Керуючись цим, замовники не можуть відступати від змісту типового договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого наказом Мінекономіки від 27.07.2010 р. № 925 «Про затвердження Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти та Інструкції щодо заповнення Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти», але мають право конкретизувати його умови.
Щодо питання публікації документів про проведення державних закупівель англійською мовою
Відповідно до статті 15 Закону під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також
за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою. У випадках, передбачених частиною четвертою статті 10 цього Закону, документи замовника щодо процедури закупівлі, передбачені цим Законом, викладаються українською та англійською мовами. Тексти повинні бути автентичними. Визначальним є текст, викладений українською мовою.Разом із тим відповідно до частини четвертої статті 10 Закону
оголошення про проведення процедури закупівлі та про результати процедури закупівлі обов’язково додатково розміщуються у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель Уповноваженого органу та на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів — 200 тисячам євро; для послуг — 300 тисячам євро; для робіт — 500 тисячам євро.
Щодо питання публікації документів з питань державних закупівель в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель
Статтею 10 Закону визначено перелік інформації, яка підлягає оприлюдненню на веб-порталі Уповноваженого органу та публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.
Водночас терміни та строки, в які така інформація має бути оприлюднена та опублікована, встановлені відповідними статтями Закону залежно від вибраної замовником процедури.
Разом із тим пунктом другим наказу Мінекономіки вiд 28.07.2010 № 932 «Про визначення офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, міжнародного інформаційного видання з питань державних закупівель та веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель» Державному госпрозрахунковому видавничо-полiграфiчному підприємству «Зовнiшторгвидав» доручено здійснювати видання офіційного друкованого видання з питань державних закупівель; видання міжнародного інформаційного видання з питань державних закупівель; наповнення веб-порталу Уповноваженого органу у сфері закупівель.
При цьому у разі, якщо Законом встановлено обов’язок замовника забезпечити публікацію у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель відповідної інформації, то це замовник може здійснити шляхом направлення такої інформації до ДГВПП «Зовнiшторгвидав».
При цьому направлення замовником зазначених документів на публікацію поштовим та іншим зв’язком не є офіційною публікацією у розумінні Закону.
У свою чергу, відповідно до статті 42 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п’ятої статті 36 та абзацом першим частини третьої статті 39 цього Закону.
Щодо питання закупівель, які мають складний або спеціалізований характер (застосування інших критеріїв оцінки, крім ціни)
Відповідно до частини п’ятої статті 28 Закону замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.
Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок — ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), — ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.
При цьому Закон не містить визначення поняття «закупівля, що має складний або спеціалізований характер».
Разом із тим віднесення закупівлі предмета закупівлі до такої, що має складний або спеціалізований характер, проводиться замовником самостійно. Водночас таке рішення повинно бути документально обґрунтованим.
Щодо питання проведення закупівель комунальними підприємствами
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 1 Закону замовники — розпорядники державних коштів, які здійснюють закупівлю в порядку, визначеному цим Законом.
Пунктом 27 частини першої статті 1 Закону визначено, що розпорядник державних коштів — органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією та іншими актами законодавства України, а також установи чи організації, утворені у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов’язань і здійснення платежів, а також підприємства та їх об’єднання.
Згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону підприємства — підприємства, утворені в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов’язань і здійснення платежів, у тому числі державні, казенні, комунальні підприємства, а також господарські товариства, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, у тому числі казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, об’єднання таких підприємств (господарських товариств).
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону державні кошти — кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, кошти Національного банку України, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України, кошти загальнообов’язкового державного соціального страхування, кошти загальнообов’язкового державного соціального страхування на випадок безробіття, кошти загальнообов’язкового державного соціального страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, кошти, передбачені Законом України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», кошти установ чи організацій, утворених у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями чи органами місцевого самоврядування, кошти державних та місцевих фондів, кошти державного оборонного замовлення, кошти державного замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб, кошти державного матеріального резерву, кошти Аграрного фонду, кошти Фонду соціального захисту інвалідів, кошти, які надаються замовникам під гарантії Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування за кредитами, позиками, які надаються іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом з іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями, кошти підприємств та їх об’єднань.
Таким чином, комунальні підприємства підпадають під термін «підприємства», яке визначене в пункті 21 частини першої статті 1 Закону, що, у свою чергу, зобов’язує їх здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом, не лише за державні кошти, які передбачені в пункті 4 частини першої статті 1 Закону, а також за інші кошти, отримані ними від фінансово-господарської діяльності.
Щодо питання проведення закупівель суб’єктами природних монополій
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про природні монополії» суб’єкти природних монополій здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до вимог та процедур, визначених Законом України «Про здійснення державних закупівель» незалежно від частки державної власності в їх статутному капіталі.
Коментар редакції
ЗДІЙСНЕННЯ ЗАКУПІВЕЛЬ ЗА ДЕРЖКОШТИ: РОЗ’ЯСНЮЄ МІНЕКОНОМІКИ
Через 5 місяців з дня набуття чинності
Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-IV (далі — Закон) Мінекономіки вирішило роз’яснити найактуальніші питання щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель. Розглянемо їх по черзі.Запитання 1, 2, 3.
Мабуть, на сьогодні для замовників процедур закупівель (розпорядників бюджетних коштів) ці питання є одними з найактуальніших. І це не дивно, адже в ч. 4 ст. 2 Закону перераховано товари, роботи та послуги, закупівля яких визначається окремими законами України. Однак, як відомо, досі такі документи так і не були прийняті.Не менш цікаво йдуть справи з укладанням додаткових угод до діючих договорів.
Детально всі ці питання ми розглядали в статті «Закупівля послуг з теплопостачання» (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2010, № 47).
Запитання 4.
Як зазначено в ст. 16 Закону, до участі в процедурі закупівлі допускаються учасники, які повинні підтвердити відповідність певним кваліфікаційним критеріям. При цьому Мінекономіки в листі, що коментується, зазначає: замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність усім кваліфікаційним критеріям, оскільки зазначена норма Закону є імперативною. Таким чином, учасники повинні підтвердити відповідність усім кваліфікаційним критеріям, оскільки це є обов’язковою вимогою Закону.Відомо, що в
Законі не зазначено, які саме документи повинен подати учасник для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, і не міститься вимоги до змісту зазначених документів. У зв’язку з тим, що форми таких документів не затверджені, вважаємо: вони можуть складатися в довільній формі. Детальніше про це читайте у статті «Закупівля послуг з теплопостачання» (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2010, № 47).Запитання 5.
За результатами процедури закупівлі між замовником і учасником укладається договір про закупівлю, що передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари. Нагадаємо: Типова форма договору про закупівлю товарів (робіт, послуг) за державні кошти та Інструкція щодо його заповнення затверджені наказом Мінекономіки від 27.07.2010 р. № 925 (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2010, № 33).Досить часто під час виконання договору про закупівлю виникає запитання про можливість і правомірність унесення будь-яких змін до цього документа. У
листі, який коментується, звертається увага на те, що замовники не можуть відступати від змісту типового договору, однак мають право конкретизувати його умови. Додамо, що при цьому також слід пам’ятати про вимоги ч. 5 ст. 40 Закону, а саме: умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов’язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування витрат і погодженого сторонами зменшення ціни договору.Запитання 6.
У випадках, передбачених ч. 4 ст. 10 Закону, оголошення про проведення процедури закупівлі та про результати процедури закупівлі має додатково розміщуватися в міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель. При цьому такі документи викладаються українською та англійською мовою. Згідно з наказом Мінекономіки від 28.07.2010 р. № 932 міжнародним інформаційним виданням з питань державних закупівель є міжнародне друковане видання «Announcer of the public purchasing».Запитання 7.
Перелік документів, що підлягають оприлюдненню на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» (www.tender.me.gov.ua) та опублікуванню в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель (інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»), а також строки, протягом яких така інформація має бути розміщена, установлені ст. 10 Закону.Порядок надання такої інформації замовниками Державному госпрозрахунковому видавничо-поліграфічному підприємству «Зовнішторгвидав» установлений
Інструкцією подання, прийому, реєстрації та розміщення інформації про державні закупівлі в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» і на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі». Так, інформацію для опублікування замовники подають особисто, телефаксом або через веб-портал, а інформацію для розміщення на веб-порталі — електронною поштою.У зв’язку з цим у
листі, що коментується, робиться висновок: якщо замовник направить інформацію для опублікування та оприлюднення поштою та іншим способом, то це не є її офіційним опублікуванням у розумінні Закону.Запитання 8.
У деяких випадках для визначення переможця замовник керується критеріями оцінки, перерахованими в ч. 5 ст. 28 Закону. Так, у разі здійснення закупівель, що мають складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів і розробок, дослідно-конструкторських робіт), окрім такого критерію, як ціна, використовуються також і інші критерії оцінки.Оскільки в
Законі немає визначення поняття «закупівля, що має складний або спеціалізований характер», Мінекономіки дозволяє замовникам самостійно приймати рішення про віднесення предмета закупівлі до закупівель, що мають складний або спеціалізований характер. При цьому таке рішення замовник повинен обґрунтувати документально.Запитання 9.
Аналогічну думку з цього питання Мінекономіки висловлювало й у листі від 21.09.2010 р. № 3303-25/9208-12.Запитання 10.
Правові, економічні та організаційні основи діяльності суб’єктів природних монополій регулюються Законом України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р. № 1682-III. До таких належать суб’єкти господарювання (юридичні особи) будь-якої форми власності, які виробляють (реалізують) товари на ринках і перебувають у стані природної монополії. Ураховуючи, що для суб’єктів природних монополій Законом не передбачено жодних винятків, то закупівлю товарів, робіт і послуг вони повинні здійснювати в загальному порядку, тобто з урахуванням вимог і процедур, установлених Законом.Як бачимо, в листі, що коментується, Мінекономіки досить ухильно відповіло на чимало запитань, більшою мірою обмежившись тільки цитуванням норм Закону. Сподіваємося, наступного року ці питання все ж таки будуть урегульовані і ми з вами отримаємо на них більш конкретні відповіді.
