МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ
ЩОДО ВНЕСЕННЯ ЗМІН ДО ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ЗДІЙСНЕННЯ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ»
Лист-роз’яснення від 30.09.2011 р. № 3303-25/12551-07
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі — Мінекономрозвитку) у зв’язку з набранням чинності 3 жовтня 2011 року Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» (далі — Закон), яким унесено зміни, зокрема до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон зі змінами), на численні звернення суб’єктів сфери державних закупівель щодо застосування законодавства про державні закупівлі зі змінами, ураховуючи інформацію, надану у межах компетенції Міністерством фінансів України, Міністерством соціальної політики України, Державною податковою службою України, Державною митною службою України, Державною казначейською службою України стосовно таких змін, повідомляє.
Щодо завершення процедур, розпочатих до набрання чинності Законом
Відповідно до пункту 1 розділу II Прикінцевих положень Закону цей Закон набирає чинності через 60 днів з дня його опублікування («Голос України», 2011, № 142).
Зазначена норма визначає правовий механізм набрання чинності Законом.
Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
Частиною другої статті 5 Цивільного кодексу України передбачено, що акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність.
При цьому у частині другій статті 4 Цивільного кодексу України вказано, що актами цивільного законодавства, зокрема, є закони України.
Разом з цим відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.99 р. № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.
Ураховуючи, що така вказівка у Законі відсутня, процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до набрання чинності Законом, завершуються відповідно до порядку, що діяв до дня набрання чинності цим Законом.
Зокрема, у разі коли замовник розпочав процедуру закупівлі до набрання чинності Законом, інформація публікується та оприлюднюється відповідно до вимог, що діяли до набрання чинності Законом.
Якщо рішення про одностороннє розірвання договору про закупівлю, укладеного до набрання чинності Законом, прийняте після набрання ним чинності, інформація про одностороннє розірвання договору про закупівлю оприлюдненню не підлягає.
Таким чином, здійснення державних закупівель з дотриманням порядку, встановленого Законом, розпочинається з дня набрання ним чинності, а саме з 03.10.2011 р.
Згідно з частиною першою статті 5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.
Відповідно до статті 11 цього Кодексу цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з договорів та інших правочинів.
Таким чином, у разі внесення змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткової угоди після набрання чинності Законом до таких правовідносин застосовуються норми Закону.
Ураховуючи викладене, норми щодо підстав та порядку внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, у тому числі щодо продовження дії договору про закупівлю, передбачені частинами п’ятою, шостою статті 40 Закону зі змінами, розповсюджуються на договори про закупівлю, укладені до набрання чинності Законом.
Також Мінекономрозвитку як уповноважений орган, що здійснює регулювання та координацію у сфері державних закупівель (далі — Уповноважений орган), звертає увагу всіх суб’єктів сфери державних закупівель, що відповідно до пункту 3 розділу II Прикінцевих положень Закону до приведення актів законодавства у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону.
Щодо застосування процедури закупівлі в одного учасника
Відповідно до частини першої статті 39 Закону зі змінами закупівля в одного учасника — це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками та акцепту пропозиції переможця процедури закупівлі в одного учасника.
Частиною другою статті 39 Закону зі змінами визначено, що процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником як виняток у разі: закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов’язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу; відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи; нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників; потреби здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами або послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням; закупівлі товарів на товарних біржах; закупівлі товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами.
Рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника приймається замовником у разі наявності підстав, визначених у частині другій статті 39 Закону зі змінами, без погодження з Уповноваженим органом.
Поряд з цим листи-погодження про застосування процедури закупівлі в одного учасника, видані Уповноваженим органом, до набрання чинності Законом відповідно до Порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 р. № 668, залишаються дійсними і можуть бути використані замовниками, які їх отримали, при укладенні договору про закупівлю за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника.
При цьому зазначаємо, що починаючи з дати набрання чинності Законом, Мінекономрозвитку не має правових підстав для надання погодження (відмови у погодженні) застосування процедури закупівлі в одного учасника, у тому числі у випадку, коли замовник звернувся за погодженням до набрання чинності Законом.
У випадку коли до набрання чинності Законом була опублікована інформація про проведення процедури закупівлі в одного учасника і при цьому на дату набрання чинності Законом погодження Уповноваженого органу не було отримане, замовник оприлюднює звіт про результати проведення процедури закупівлі в одного учасника, у пункті 12 якого зазначається, що погодження Уповноваженого органу у застосуванні цієї процедури закупівлі не отримане у зв’язку з набранням чинності Законом.
Водночас виходячи з норм частини п’ятої статті 11 Закону зі змінами рішення комітету з конкурсних торгів, зокрема про застосування процедури закупівлі в одного учасника, оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів.
Відповідно до частини третьої статті 39 Закону зі змінами загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника не повинен перевищувати 5 днів з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника. Замовник акцептує пропозицію за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника в день визначення переможця.
Повідомлення про акцепт пропозиції обов’язково безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника у строк не раніше ніж через 14 днів (5 робочих днів у разі застосування процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті) з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника.
Договір про закупівлю, укладений з порушенням строків, передбачених цією частиною, є нікчемним.
Підстави для відміни процедури закупівлі в одного учасника передбачені частиною п’ятою статті 39 Закону зі змінами.
Щодо окремих законів України, які визначають особливості здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, визначених частиною четвертою статті 2 Закону
Згідно з частиною другою статті 2 Закону зі змінами умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом.
Окремими законами України визначаються особливості здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, які визначені частиною четвертою статті 2 Закону.
Відповідно до частини п’ятої статті 2 Закону зі змінами забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів, та/або оплата замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.
Пунктом 6 розділу XI Прикінцевих положень Закону зі змінами встановлено Кабінету Міністрів України у місячний термін з дня набрання чинності цим Законом розробити та внести на розгляд Верховної Ради України проекти законів, які визначають особливості здійснення закупівель за державні кошти товарів, робіт і послуг, зазначених в абзаці другому частини другої та частині четвертій статті 2 цього Закону.
До прийняття Верховною Радою України відповідних законів закупівля зазначених товарів, робіт і послуг здійснюється відповідно до цього Закону.
Щодо продовження строку дії договору
Частиною шостою статті 40 Закону зі змінами передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Відповідно до частини першої статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.
Таким чином, продовження дії договору можливо у разі, коли строк його дії не закінчився в установленому чинним законодавством порядку.
При цьому зауважуємо, що частину шосту статті 40 Закону зі змінами можуть застосовувати у своїй діяльності всі замовники, які здійснюють закупівлю в установленому цим Законом порядку.
Щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг суб’єктами природних монополій
Статтею 2 Закону зі змінами встановлено, що цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт — 300 тисяч гривень.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про природні монополії» суб’єкти природних монополій здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до вимог і процедур, визначених Законом України «Про здійснення державних закупівель». Визначення «суб’єкт природної монополії» наведене в абзаці четвертому частини першої статті 1 вказаного Закону, згідно з яким це суб’єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності (монопольне утворення), який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.
Частиною четвертою статті 2 Закону зі змінами передбачено, що окремими законами визначаються особливості здійснення закупівлі, зокрема юридичними особами, які провадять діяльність у сферах, визначених статтею 5 Закону України «Про природні монополії». Відповідно до статті 5 цього Закону регулюється діяльність суб’єктів природних монополій у таких сферах: транспортування нафти і нафтопродуктів трубопроводами; транспортування природного і нафтового газу трубопроводами та його розподіл; зберігання природного газу в обсягах, що перевищують рівень, який встановлюється умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності із зберігання природного газу (ліцензійними умовами); транспортування інших речовин трубопровідним транспортом; передачі та розподілу електричної енергії; користування залізничними коліями, диспетчерськими службами, вокзалами та іншими об’єктами інфраструктури, що забезпечують рух залізничного транспорту загального користування; управління повітряним рухом; централізованого водопостачання та водовідведення; транспортування теплової енергії; спеціалізованих послуг транспортних терміналів, портів, аеропортів за переліком, який визначається Кабінетом Міністрів України. Перелік суб’єктів природних монополій складається та ведеться Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень.
У свою чергу, пунктом 6 розділу XI Прикінцевих положень Закону зі змінами встановлено Кабінету Міністрів України у місячний термін з дня набрання чинності цим Законом розробити та внести на розгляд Верховної Ради України проекти законів, які визначають особливості здійснення закупівель за державні кошти товарів, робіт і послуг, зазначених в абзаці другому частини другої та частині четвертій статті 2 цього Закону. До прийняття Верховною Радою України відповідних законів закупівля зазначених товарів, робіт і послуг здійснюється відповідно до цього Закону.
Таким чином, суб’єкти природних монополій здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг як за державні, так і за власні кошти у порядку, встановленому Законом зі змінами, до прийняття Верховною Радою України відповідних законів, які визначать особливості здійснення закупівель за державні кошти у відповідних сферах, визначених статтею 5 Закону України «Про природні монополії».
У разі якщо особа здійснює діяльність у одній зі сфер, визначених статтею 5 Закону України «Про природні монополії», і при цьому не має статусу суб’єкта природної монополії, вона зобов’язана здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг як за державні, так і за власні кошти у порядку, встановленому Законом зі змінами, до прийняття Верховною Радою України відповідних законів, які визначать особливості здійснення закупівель за державні кошти у відповідних сферах, визначених статтею 5 Закону України «Про природні монополії».
Щодо розповсюдження дії Закону зі змінами на підприємства
Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону зі змінами розпорядниками державних коштів є органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією та іншими актами законодавства України, а також установи чи організації, утворені у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов’язань і здійснення платежів, а також підприємства та їх об’єднання.
Відповідно до визначення, наведеного в пункті 21 частини першої статті 1 Закону зі змінами, до поняття «підприємства» відносяться підприємства, утворені в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, узяття за ними зобов’язань і здійснення платежів, у тому числі державні, казенні, комунальні підприємства, а також господарські товариства, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їх дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, у тому числі казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, об’єднання таких підприємств (господарських товариств).
Водночас згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону зі змінами державні кошти — це кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, кошти Національного банку України, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України, кошти загальнообов’язкового державного соціального страхування, кошти загальнообов’язкового державного соціального страхування на випадок безробіття, кошти загальнообов’язкового державного соціального страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, кошти, передбачені Законом України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності», кошти установ чи організацій, утворених у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями чи органами місцевого самоврядування, кошти державних та місцевих фондів, кошти державного оборонного замовлення, кошти державного замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб, кошти державного матеріального резерву, кошти Аграрного фонду, кошти Фонду соціального захисту інвалідів, кошти, які надаються замовникам під гарантії Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування за кредитами, позиками, які надаються іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом з іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями.
Таким чином, підприємства, визначені в пункті 21 частини першої статті 1 Закону зі змінами, які є розпорядниками державних коштів, здійснюють закупівлю товарів, робіт чи послуг за рахунок цих коштів у порядку, встановленому цим Законом.
Крім цього, згідно з частиною першою статті 2 Закону зі змінами, порядок, установлений цим Законом, поширюється також на закупівлі товарів, робіт і послуг за рахунок коштів підприємств, у разі якщо підприємства відповідають хоча б одній з таких ознак:
1) користуються податковою пільгою, передбаченою податковим, митним законодавством України, — протягом користування такою пільгою;
2) відповідно до закону звільнені від обов’язку сплачувати заборгованість перед бюджетами за єдиним внеском на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, за зобов’язаннями перед фондами загальнообов’язкового державного соціального страхування — протягом календарного року від дати такого звільнення;
3) отримують пряму або опосередковану бюджетну підтримку, у тому числі у вигляді компенсації частини витрат або відшкодування відсотків за кредитами, — протягом календарного року від дати одержання бюджетної підтримки.
У свою чергу, згідно зі статтею 30 Податкового кодексу України (далі — Кодекс) податкова пільга — передбачене податковим та митним законодавством звільнення платника податків від обов’язку щодо нарахування та сплати податку та збору, сплата ним податку та збору в меншому розмірі за наявності особливостей, що характеризують певну групу платників податків, вид їх діяльності, об’єкт оподаткування або характер та суспільне значення здійснюваних ними витрат.
Платник податків вправі використовувати податкову пільгу з моменту виникнення відповідних підстав для її застосування і протягом усього строку її дії.
Податкові пільги, порядок та підстави їх надання встановлюються з урахуванням вимог законодавства України про захист економічної конкуренції виключно Кодексом, рішеннями Верховної Ради Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування, прийнятими відповідно до Кодексу.
Податкова пільга надається шляхом податкового вирахування (знижки), що зменшує базу оподаткування до нарахування податку та збору; зменшення податкового зобов’язання після нарахування податку та збору; встановлення зниженої ставки податку та збору; звільнення від сплати податку та збору.
Слід звернути увагу, що стосовно визначення періоду користування відповідною податковою пільгою з податку, збору, платник податку може звернутися за податковою консультацією до органів державної податкової служби у порядку, визначеному Кодексом, оскільки до компетенції Мінекономрозвитку не належать зазначені питання.
За інформацією Мінсоцполітики, чинним законодавством не передбачено звільнення страхувальників від обов’язку сплачувати заборгованість за єдиним внеском на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та від інших зобов’язань перед фондами загальнообов’язкового державного соціального страхування.
У разі коли підприємство відповідно до закону звільнено від обов’язку сплачувати заборгованість перед бюджетами, перебіг строку (календарного року) починається з наступного дня за днем набрання чинності відповідним законом.
Необхідно зазначити, що визначення прямої та опосередкованої бюджетної підтримки бюджетне законодавство не містить.
Проте відповідно до інформації, наданої Державною казначейською службою, згідно зі статтею 20 Бюджетного кодексу України критерії та умови відбору суб’єктів господарювання, яким надається державна підтримка з бюджету, а також визначення обсягу такої підтримки зазначаються у порядках використання бюджетних коштів (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), які затверджуються Кабінетом Міністрів України або головним розпорядником бюджетних коштів за погодженням з Міністерством фінансів України.
Разом з тим відповідно до Бюджетного кодексу України наказом Державного казначейства України від 25.11.2008 р. № 495 затверджена Інструкція щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету (далі — Інструкція).
Згідно з пунктом 6 Інструкції, терміни та поняття у ній вживаються у такому значенні:
капітальні видатки — платежі з метою придбання необоротних активів (у тому числі землі, нематеріальних активів тощо), стратегічних і надзвичайних запасів товарів, невідплатні платежі, що передаються одержувачам бюджетних коштів з метою придбання, модернізації, будівництва, розширення, реконструкції, реставрації тощо подібних активів, компенсації втрат, пов’язаних з руйнуванням чи пошкодженням необоротних активів;
капітальні трансферти — це невідплатні односторонні платежі органів управління, які не ведуть до виникнення або погашення фінансових вимог. Вони передбачені на придбання капітальних активів, компенсацію втрат, пов’язаних з пошкодженням основного капіталу, або збільшення капіталу одержувачів бюджетних коштів. До цієї категорії включаються також трансфертні платежі підприємствам для покриття збитків, акумульованих ними протягом ряду років або такі, які виникли в результаті надзвичайних обставин. Капітальними трансфертами вважаються невідплатні, безповоротні платежі, які мають одноразовий і нерегулярний характер як для надавача (донора), так і для їх отримувача (бенефіціара). Кошти, що виділяються з бюджету як капітальні трансферти, мають цільове призначення;
поточні видатки — видатки бюджетів, що спрямовуються на виконання бюджетних програм та які забезпечують поточне функціонування бюджетних установ, проведення досліджень, розробок, заходів та надання поточних трансфертів населенню і підприємствам (установам, організаціям);
субсидії — усі невідплатні поточні виплати підприємствам, які не передбачають компенсації у вигляді спеціально обумовлених виплат або товарів і послуг в обмін на проведені платежі, а також видатки, пов’язані з відшкодуванням збитків державних підприємств.
Код 1300 «Субсидії і поточні трансферти» — видатки на надання субсидій, дотацій, поточних трансфертів юридичним особам, іншим бюджетам, допомоги та інших поточних трансфертів населенню.
Код 1310 «Субсидії та поточні трансферти підприємствам (установам, організаціям)» передбачає, що поточні платежі юридичним особам включають:
а) субсидії госпрозрахунковим підприємствам (установам та організаціям);
б) субсидії підприємствам і організаціям сільського господарства;
в) субсидії на покриття збитків підприємств, фінансову підтримку підприємств на безповоротній основі, а також інші субсидії;
г) відшкодування відсотків за користування кредитами;
ґ) державну підтримку громадських організацій;
д) внески у статутні фонди суб’єктів підприємницької діяльності відповідно до законодавства, спрямовані на приріст обігових коштів.
Код 2410 «Капітальні трансферти підприємствам (установам, організаціям)» передбачає:
а) капітальні трансферти одержувачам (тобто всі капітальні видатки одержувачів);
б) внески у статутні фонди суб’єктів підприємницької діяльності відповідно до законодавства з метою інвестування в необоротні активи;
в) капітальні видатки вищих навчальних закладів та наукових установ відповідно до нормативно-правових актів.
Таким чином, підприємства, які на підставах, у порядку і в спосіб, визначені бюджетним законодавством, одержують кошти з Державного та/або місцевого бюджету як бюджетну підтримку, незалежно від способу такої підтримки, повинні здійснювати закупівлі відповідно до Закону зі змінами протягом календарного року від дати одержання бюджетної підтримки.
У цьому випадку перебіг строку (календарного року) починається з наступного дня за днем одержання підприємством на свій рахунок першого платежу в рамках надання відповідного виду бюджетної підтримки.
Зазначена норма застосовується підприємством окремо до кожного нового випадку одержання бюджетної підтримки.
Поряд з цим якщо процедура закупівлі розпочата підприємством у період, зазначений у частині першій статті 2 Закону зі змінами, вона завершується відповідно до цього Закону, незалежно від закінчення зазначеного періоду.
Щодо застосування форм документів у сфері державних закупівель
Відповідно до Закону Мінекономрозвитку як Уповноваженим органом вносяться зміни до форм документів у сфері державних закупівель, затверджених наказом Мінекономіки від 26.07.2010 р. № 922 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель», зареєстрованого в Мін’юсті 06.08.2010 р. за № 624/17919.
До набрання чинності вищевказаними змінами до форм документів у сфері державних закупівель замовники під час організації процедур закупівель застосовують діючі форми документів у сфері державних закупівель. Під час оприлюднення на веб-порталі «Державні закупівлі» та публікації в Інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника рекомендуємо використовувати форму повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції.
Щодо проходження навчання спеціалістів у сфері здійснення закупівель та підвищення кваліфікації в порядку, встановленому Уповноваженим органом
Згідно з пунктом 15 частини першої статті 8 Закону зі змінами однією з основних функцій Мінекономрозвитку як Уповноваженого органу є організація та затвердження порядку проходження навчання спеціалістів у сфері здійснення закупівель та підвищення кваліфікації.
Відповідно до абзацу третього частини другої статті 11 Закону голова та секретар комітету з конкурсних торгів повинні пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель. Таке навчання можуть пройти також інші члени комітету з конкурсних торгів. Порядок зазначеного навчання встановлюється Уповноваженим органом.
До набрання чинності порядком проходження навчання спеціалістів у сфері здійснення закупівель та підвищення кваліфікації, установленим Уповноваженим органом, норма частини другої статті 11 Закону зі змінами щодо необхідності проходження навчання з питань організації та здійснення закупівель головою та секретарем комітету з конкурсних торгів не зобов’язує зазначених суб’єктів проходити таке навчання.
Директор Департаменту державних закупівель
та державного замовлення О. Аніпко
КОМЕНТАР СПЕЦІАЛІСТА
Мінекономіки щодо змін Закону «Про здійснення державних закупівель»
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як Уповноважений орган у сфері державних закупівель надало роз’яснення щодо змін, які було внесено до
Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI (далі — Закон № 2289) у зв’язку з набуттям чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» від 08.07.2011 р. № 3681-VI (далі — Закон № 3681).Нагадаємо, що
Закон № 2289 з урахуванням унесених змін було опубліковано в газеті «Бюджетна бухгалтерія», 2011, № 35.У
листі, що коментується, Мінекономіки роз’яснює питання, які стосуються:1) завершення процедур закупівель, розпочатих до набрання чинності
Законом № 3681;2) застосування процедури закупівлі в одного учасника;
3) окремих законів України, які визначають особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, визначених
ч. 4 ст. 2 Закону № 2289;4) продовження строку дії договору;
5) здійснення закупівель товарів, робіт і послуг суб’єктами природних монополій;
6) розповсюдження дії
Закону № 2289 на підприємства;7) застосування форм документів у сфері державних закупівель;
8) проходження навчання спеціалістів у сфері здійснення закупівель та підвищення їх кваліфікації.
Розглянемо ці питання докладніше.
1.
Перш за все зазначимо, що Закон № 3681 не має зворотної дії у часі, оскільки відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.99 р. № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті. Ураховуючи, що така вказівка у Законі № 3681 відсутня, відповідно до п. 1 розд. ІІ Прикінцевих положень цього Закону процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, розпочаті до набрання ним чинності, тобто до 03.10.2011 р., завершуються відповідно до порядку, що діяв до дня набрання чинності цим Законом.Зазначимо, що згідно з чинним законодавством процедура вважається розпочатою з дня публікації оголошення про проведення торгів (запиту цінових пропозицій або форми інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника) у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель».
Ураховуючи вищенаведене, інформація, що підлягає публікації та оприлюдненню відповідно до
ст. 10 Закону № 2289, має розміщуватися на веб-порталі Мінекономрозвитку та інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» відповідно до вимог, що діяли до набрання чинності Законом № 3681. Винятком з цієї норми, зокрема, є відсутність обов’язку оприлюднення на веб-порталі рішення про одностороннє розірвання договору про закупівлю, який був укладений до набрання чинності Законом № 3681.Таким чином, здійснення державних закупівель з дотриманням порядку, встановленого
Законом № 3681, розпочинається з дня набрання чинності цим Законом, а саме з 03.10.2011 р.Як зазначено в
листі, що коментується, норми стосовно підстав та порядку внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, в тому числі щодо продовження дії договору про закупівлю, передбачені ч. 5 та 6 ст. 40 Закону № 2289, розповсюджуються на договори про закупівлю, укладені до набрання чинності Законом № 3681. Але при цьому в п. 4 листа, що коментується, чітко вказано, що ч. 6 ст. 40 Закону № 2289 можуть застосовувати у своїй діяльності всі замовники, які здійснюють закупівлю в установленому цим Законом порядку.Разом з тим необхідно відмітити, що цей висновок Мінекономіки викликав певні суперечності та різне його тлумачення серед фахівців у сфері держзакупівель: чи можливе застосування норми щодо продовження строку дії договорів на наступний рік до процедур закупівель, які були розпочаті до 03.10.2011 р., чи ця норма розповсюджується лише на договори, які укладені за результатами проведених процедур закупівель, які були розпочаті після 03.10.2011 р.?
2.
Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону № 2289 закупівля в одного учасника — це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками та акцепту пропозиції переможця процедури закупівлі в одного учасника.Рішення про застосування процедури закупівлі в одного учасника приймається замовником у разі наявності підстав, визначених у
ч. 2 ст. 39 Закону № 2289, без погодження з Уповноваженим органом.Виходячи з норм
ч. 5 ст. 11 Закону № 2289 рішення комітету з конкурсних торгів про застосування процедури закупівлі в одного учасника оформляється протоколом, який підписується усіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів.Відповідно до
ч. 3 ст. 39 Закону № 2289 загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника не повинен перевищувати 5 днів з дня оприлюднення на веб-порталі та публікації в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника.Повідомлення про акцепт пропозиції, що складається за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника в день визначення переможця, обов’язково безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника у строк
не раніше ніж через 14 днів (5 робочих днів у разі застосування процедури закупівлі з підстав, визначених п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону № 2289, тобто у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам) з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника. При цьому звертаємо увагу, що чинним законодавством не встановлено кінцевого терміну укладання договору за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника.3.
Окремими законами України визначаються особливості здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, які визначені ч. 4 ст. 2 Закону № 2289, а саме закупівлі:— неопромінених паливних елементів (твелів) для ядерних реакторів;
— нафти або нафтопродуктів сирих;
— електричної енергії, послуг з її постачання, передачі та розподілу;
— централізованого постачання теплової енергії;
— природного і нафтового газу та послуг з його транспортування, розподілу і постачання;
— послуг поштового зв’язку, поштових марок та маркованих конвертів;
— телекомунікаційних послуг, втому числі з ретрансляції радіо- та телесигналів (за винятком послуг мобільного зв’язку та послуг інтернет-провайдерів);
— послуг міжнародних фінансових організацій, пов’язаних із залученням їх кредитів (позик);
— послуг з підготовки фахівців, наукових, науково-педагогічних та робітничих кадрів, підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів (післядипломна освіта) за державним замовленням;
— товарів, робіт і послуг, закупівля яких здійснюється за кошти, розпорядником яких є спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади із забезпечення підготовки і реалізації в Україні інфраструктурних проектів для виконання завдань та заходів з підготовки і проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу та інших міжнародних спортивних подій (у рамках виконання Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу);
— освітніх послуг, що надаються закордонними вищими навчальними закладами та науковими установами студентам, аспірантам, науковим і науково-педагогічним працівникам за межами України;
— послуг з централізованого водопостачання та водовідведення.
Пунктом 6 розд. XI «Прикінцеві положення» Закону № 2289
передбачено, що Кабінет Міністрів України у місячний термін з дня набрання чинності вказаним Законом має розробити та внести на розгляд Верховної Ради України проекти законів, які визначають особливості здійснення закупівель за державні кошти товарів, робіт і послуг, зазначених в абз. 2 ч. 2 та ч. 4 ст. 2 Закону № 2289.До прийняття Верховною Радою України відповідних законів
закупівля зазначених товарів, робіт і послуг здійснюється відповідно до Закону № 2289, зокрема, шляхом застосування процедури закупівлі в одного учасника.Ураховуючи те, що на сьогодні ще не прийняті окремі закони щодо закупівлі електричної енергії, послуг з її постачання, передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, у найближчому номері нашої газети, ми більш детально зупинимося на проведенні процедури закупівлі в одного учасника за вищенаведеними предметами закупівлі.
4.
Частиною 6 ст. 40 Закону № 2289 передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.Як зазначено у
листі, що коментується, вказана норма може бути застосована всіма замовниками, які здійснюють закупівлі у порядку, встановленому Законом № 2289, а не лише замовниками торгів, що фінансуються за рахунок бюджетних коштів.Єдиною основною вимогою для застосування цієї норми є її наявність в договорі про закупівлю, що укладений за результатами торгів, та підписання на цій підставі
додаткової угоди про збільшення суми договору не більше ніж на 20 % включно у період дії договору, тобто до 31.12.2011 р.5.
Пунктом 6 розд. XI «Прикінцеві положення» Закону № 2289 передбачено, що Кабінетом Міністрів України у місячний термін з дня набрання чинності цим Законом буде розроблено та внесено на розгляд Верховної Ради України проекти законів, які визначають особливості здійснення закупівель за державні кошти товарів, робіт і послуг суб’єктами природних монополій.До прийняття Верховною Радою України відповідних законів закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється такими замовниками відповідно до
Закону № 2289, тобто суб’єкти природних монополій здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг як за державні, так і за власні кошти у порядку, встановленому Законом № 2289.6.
Згідно з пп. 21, 27 ч. 1 ст. 1 Закону № 2289 розпорядниками державних коштів залишаються підприємства та їх об’єднання, але лише у випадку коли вони виступають розпорядниками державних коштів, визначення яких наведено в п. 27 ч. 1 ст. 1 цього Закону. Тобто такі підприємства здійснюють закупівлю товарів, робіт чи послуг за рахунок державних коштів у порядку, встановленому Законом № 2289.Крім цього, згідно з
ч. 1 ст. 2 Закону № 2289 підприємства здійснюють закупівлю товарів, робіт чи послуг у порядку, встановленому цим Законом, у разі якщо підприємства відповідають хоча б одній з таких ознак:1) користуються податковою пільгою, передбаченою податковим, митним законодавством України, — протягом користування такою пільгою;
2) відповідно до закону звільнені від обов’язку сплачувати заборгованість перед бюджетами, за єдиним внеском на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, за зобов’язаннями перед фондами загальнообов’язкового державного соціального страхування — протягом календарного року від дати такого звільнення;
3) отримують пряму або опосередковану бюджетну підтримку, в тому числі у вигляді компенсації частини витрат або відшкодування відсотків за кредитами, — протягом календарного року від дати одержання бюджетної підтримки.
У
листі, що коментується, досить детально роз’яснюється кожна із зазначених ознак та порядок їх застосування.7.
Форми документів, що складаються комітетом з конкурсних торгів, затверджені наказом Мінекономіки «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель» від 26.07.2010 р. № 922 (далі — наказ № 922).Ураховуючи внесені зміни до
Закону № 2289, відповідно до п. 3 Прикінцевих положень Закону № 3681 замовники під час організації та проведення процедур закупівель застосовують діючі форми документів у сфері державних закупівель до внесення в них відповідних змін та набрання ними чинності.Крім того, у зв’язку з уведенням у
ч. 3 ст. 39 Закону № 2289 необхідності складання, оприлюднення на веб-порталі та публікації в Інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» повідомлення про акцепт пропозиції під час проведення процедури закупівлі в одного учасника замовникам у листі, що коментується, рекомендовано використовувати форму повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції.Зауважимо, що деякі форми документів взагалі відсутні в
наказі № 922, наприклад звіт про результати застосування такої процедури закупівлі як попередня кваліфікація учасників. Сподіваємося, що ця прогалина буде урегульована новим наказом уповноваженого органу.Зазначимо: у
листі, що коментується, відсутня будь-яка інформація про порядок складання замовниками документації та необхідності внесення змін до наказів Мінекономіки «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів» від 26.07.2010 р. № 919 та «Про затвердження Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти» від 26.07.2010 р. № 925 , в частині встановлення нового переліку випадків можливості внесення змін до укладеного договору про закупівлю, які передбачені ч. 5 ст. 40 Закону № 2289, а саме:1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше 3 місяців з дня його укладення;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі;
5) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень
ч. 6 ст. 40 Закону № 2289: дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.Ураховуючи вищенаведене, до приведення вказаних
наказів у відповідність до чинного законодавства вважаємо за доцільне у п. 2 розд. VI документації конкурсних торгів для процедури закупівлі — відкриті торги встановлювати, що «істотні умови договору, які обов’язково включаються до договору про закупівлю, визначаються замовником відповідно до вимог ст. 40, 41 Закону № 2289», а в основних умовах договору або проекті договору, що наводиться у документації конкурсних торгів вищевказані підстави, що не згадані у п. 1.3 та 3.2 Типового договору про закупівлю, зазначати у п. 11 договору «Інші умови».8.
Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 11 Закону № 2289 обов’язково пройти навчання повинні лише голова та секретар комітету з конкурсних торгів. При цьому, як бачимо, у цьому Законі взагалі відсутнє будь-яке посилання на підвищення кваліфікації вказаних осіб.Як зазначено у
Законі № 2289, порядок цього навчання встановлюється Уповноваженим органом. Ураховуючи те, що на сьогодні такий порядок відсутній, норма ч. 2 ст. 11 Закону № 2289 не зобов’язує зазначених суб’єктів проходити таке навчання.Разом з тим повідомляємо, що на Міжнародній конференції «Актуальні питання державних закупівель в Україні у контексті змін до законодавства. Стан і перспективи розвитку», яка відбулася у м. Києві 07.10.2011 р., зазначалось, що такий порядок уже практично розроблено Уповноваженим органом та буде передано до Міністерства юстиції для здійснення його реєстрації. Нововведеннями цього порядку буде впровадження дистанційного навчання та ведення реєстру осіб, що пройшли таке навчання.
Олена ПОНОМАРЕНКО,
консультант з питань державних закупівель
