ЕЛЕКТРОННІ ЗАКУПІВЛІ: ПЕРСПЕКТИВА СТАЄ РЕАЛЬНІСТЮ
Певно, багато хто з нас звик до того, що в Україні вже котрий рік продовжується процес реформування системи державних закупівель. Цього разу зміни пов’язані з прийняттям Верховною Радою Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо впровадження процедури електронного реверсивного аукціону» від 07.06.2012 р. № 4917-VI.
Ця консультація є розширеним коментарем до зазначених змін.
Вікторія МАТВЄЄВА, економіст-аналітик Видавничого будинку «Фактор»
Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо впровадження процедури електронного реверсивного аукціону» від 07.06.2012 р. № 4917-VI (далі — Закон № 4917) унесено зміни до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI (далі — Закон № 2289). Основна суть цих змін полягає у запровадженні в Україні системи електронних державних закупівель, під час проведення яких використовуються електронний документообіг та електронний цифровий підпис відповідно до вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 р. № 852-IV та Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 р. № 851-IV .
Далі розглянемо особливості застосування механізму закупівель в електронній формі, визначимо основні вимоги до застосування такої процедури закупівель та порядок її проведення.
ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
Перш за все зазначимо, що згідно п. 1 Прикінцевих положень Закону № 4917 цей документ набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто він набрав чинності з 08.07.2012 р. Разом з тим необхідно звернути увагу на те, що п. 4 Прикінцевих положень Закону № 4917 передбачено обов’язковість застосування процедури електронного реверсивного аукціону з 1 січня 2013 року, за винятком випадку, визначеного в п. 5 цього розділу. При цьому замовник матиме право самостійно визначати необхідність застосування процедури електронного реверсивного аукціону.
У свою чергу, п. 5 Прикінцевих положень Закону № 4917 визначено, що у разі прийняття Кабміном окремого рішення про впровадження пілотних проектів із застосування процедури електронного реверсивного аукціону у сфері державних закупівель положення щодо обов’язковості застосування процедури електронного реверсивного аукціону діятимуть у межах, визначених таким рішенням.
Норма про обов’язковість електронних держзакупівель набирає чинності з 01.01.2013 р. Таким правом замовники можуть користуватися протягом 2012 року до того моменту, поки Кабміном не буде прийнято рішення про впровадження пілотних проектів щодо обов’язкового застосування процедури електронного реверсивного аукціону.
Отже, до переліку процедур закупівель, які замовники можуть застосовувати у разі придбання товарів, робіт і послуг за державні кошти, що визначені ст. 12 Закону № 2289, додано нову процедуру — електронний реверсивний аукціон.
Так, процедура електронного реверсивного аукціону — це процедура закупівлі у електронній формі, яка передбачає проведення відкритих торгів у формі аукціону за методом зниження ціни договору (лота), проведення якої забезпечується оператором електронного майданчика на сайті в мережі Інтернет у режимі он-лайн, з використанням електронного цифрового підпису.
У зв’язку з цим Законом № 4917 внесено зміни до ст. 1 Закону № 2289, а саме визначено такі терміни: «абонент», «документація електронного реверсивного аукціону», «електронна заявка», «електронна конкурентна заявка», «електронний майданчик», «забезпечення заявки», «закупівля в електронній формі», «оператор електронного майданчика», «претендент», «регламент електронного майданчика», «реєстр операторів електронних майданчиків», «торговельна сесія», а також уточнено зміст термінів: «переможець процедури закупівлі», «пов’язана особа», «предмет закупівлі», «учасник процедури закупівлі» та «частина предмета закупівлі (лот)».
ОСОБЛИВОСТІ ПРОВЕДЕННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ЗАКУПІВЕЛЬ
Закон № 2289 доповнено новим розд. VIII1, у якому визначено умови застосування процедури проведення електронного реверсивного аукціону. Визначимо найбільш важливі та цікаві моменти.
1. Загальні положення та умови застосування процедури електронного реверсивного аукціону (ст. 391).
Процедура електронного реверсивного аукціону підлягає обов’язковому застосуванню замовником, що здійснює закупівлі за державні кошти, щодо товарів, робіт та послуг, включених до переліку, затвердженого Кабміном за поданням Уповноваженого органу, якщо очікувана вартість предмета закупівлі такого товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тис. грн. (у будівництві — 300 тис. грн.), а робіт — 1 млн грн.
Щодо товарів, робіт та послуг, закупівля яких не вимагає застосування процедури електронного реверсивного аукціону, замовник може самостійно приймати рішення про закупівлю із застосуванням процедури електронного реверсивного аукціону, якщо інше не визначено Законом № 2289.
Таким чином, необхідність застосування замовниками процедури електронного реверсивного аукціону виникає у разі, якщо виконуються одночасно такі умови:
— товари, роботи та послуги включено до спеціального переліку, який повинен затвердити Кабмін.
Зазначимо, що надання права саме Кабміну визначати перелік товарів, робіт та послуг, закупівля яких потребуватиме обов’язкового застосування замовником процедури електронного реверсивного аукціону, може створити непрозорий механізм щодо вибору процедури закупівлі. Адже невизначеність безпосередньо у Законі № 2289 цього переліку товарів, робіт, послуг та критеріїв щодо його формування може привести принаймні до його постійної зміни. Тому вважаємо, що доцільно було б визначити види (категорії) товарів, робіт та послуг, при закупівлі яких має обов’язково застосовуватися процедура електронного реверсивного аукціону, або їх орієнтовний перелік;
— очікувана вартість такого товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тис. грн. (у будівництві — 300 тис. грн.), а робіт — 1 млн грн.
Як бачимо, вартісні обмеження щодо необхідності застосування замовниками процедури електронного реверсивного аукціону тотожні загальним обмеженням, які визначені ст. 2 Закону № 2289.
2. Гарантії проведення процедури електронного реверсивного аукціону (ст. 392).
Визначено, що операторам електронних майданчиків забороняється:
— одержувати винагороду від замовників та/або Уповноваженого органу за використання електронного майданчика для забезпечення проведення процедур електронних реверсивних аукціонів;
— одержувати винагороду від учасників за реєстрацію на електронному майданчику, участь у процедурі електронного реверсивного аукціону чи за одержання інформації про закупівлю, на отримання якої учасник має право відповідно до законодавства з питань державних закупівель;
— перешкоджати будь-яким особам реалізовувати свої права на участь у процедурі електронного реверсивного аукціону.
Разом з цим згідно з ч. 4 ст. 392 Закону № 2289 оператор електронного майданчика отримує винагороду:
1) з учасників процедури електронного реверсивного аукціону, розмір якої не може перевищувати 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто не більше 170 грн.);
2) з учасника, з яким укладено договір про закупівлю за результатами застосування процедури електронного реверсивного аукціону, розмір якої не може перевищувати 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто не більше 850 грн.).
Цікаво те, що Законом № 2289, з одного боку, не передбачена вимога щодо необхідності перерахування таких коштів безпосередньо до бюджету, а з іншого, не визначено напрями використання отриманої винагороди оператором електронного майданчика.
3. Електронний документообіг у процедурі електронного реверсивного аукціону (ст. 393).
Уся інформація, що пов’язана з проведенням процедур електронних реверсивних аукціонів, направляється у вигляді електронних документів. При цьому відповідальність за достовірність інформації, що міститься в електронних документах, покладається на підприємства, установи, організації та фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності, від імені яких діє підписувач електронних документів — фізична особа чи представник.
4. Вимоги до електронних майданчиків та операторів електронних майданчиків (ст. 394).
Вимоги до електронних майданчиків, операторів електронних майданчиків, їх кількість, порядок конкурсного відбору визначаються Кабміном. Ураховуючи те, що саме оператори електронних майданчиків забезпечують проведення електронних реверсивних аукціонів, вважаємо, що доцільно було б саме в Законі № 2289 визначити кваліфікаційні вимоги до них, порядок конкурсного відбору тощо, що дозволило б уникнути певного суб’єктивізму та зробити цей процес більш прозорим.
Для здійснення діяльності з організації та проведення державних закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону Уповноважений орган повинен укласти з операторами електронних майданчиків договори про функціонування електронних майданчиків. Також на Уповноважений орган покладено функцію ведення Реєстру електронних майданчиків та операторів електронних майданчиків, відомості про які будуть розміщуватися на веб-порталі Уповноваженого органу.
5. Реєстрація замовників, претендентів та інших суб’єктів закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону (ст. 395).
Для забезпечення доступу до участі у процедурі електронного реверсивного аукціону та її проведення оператор електронного майданчика здійснюватиме реєстрацію осіб, які бажають стати учасниками процедури електронного реверсивного аукціону, та інших зацікавлених суб’єктів закупівель. Порядок вищезазначеної реєстрації визначено в ст. 395 Закону № 2289.
6. Інформування про проведення процедури електронного реверсивного аукціону (ст. 396).
Оголошення про проведення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону та документація електронного реверсивного аукціону розміщуються замовником на веб-порталі Уповноваженого органу. Вимоги щодо обов’язкових реквізитів такого оголошення наведені у ст. 396 Закону № 2289.
Цим Законом передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури електронного реверсивного аукціону та документації електронного реверсивного аукціону вимогу щодо надання учасником забезпечення заявки. При цьому визначено, що розмір забезпечення заявки не може перевищувати 1 % початкової (максимальної) ціни договору в разі закупівлі робіт та 5 % — у разі закупівлі товарів чи послуг за процедурою електронного реверсивного аукціону.
Фактично це означає, що замовнику надається право самостійно на власний розсуд визначати розмір забезпечення заявки. Однак повинні зазначити, що такий підхід не повною мірою відповідає вимогам ч. 1 ст. 47 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV, якою передбачено, що держава гарантує всім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності, рівні права та можливості для залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших ресурсів.
Також Законом № 2289 визначено, що початкова (максимальна) ціна договору, яка міститься в документації електронного реверсивного аукціону, не повинна перевищувати очікуваної вартості предмета закупівлі.
Законом № 2289 передбачено, що оголошення про проведення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону та документація електронного реверсивного аукціону повинні бути доступними для ознайомлення будь-якій особі на безоплатній основі протягом усієї процедури електронного реверсивного аукціону. Також після завершення процедури електронного реверсивного аукціону документація електронного реверсивного аукціону та інформація про його результати повинні бути доступними для ознайомлення будь-якій особі на безоплатній основі на веб-порталі Уповноваженого органу протягом трьох років з дня завершення процедури.
Визначено підстави для скасування процедури електронного реверсивного аукціону замовниками. Так, ця процедура підлягає обов’язковому скасуванню у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі, щодо якої було розміщено оголошення;
2) неможливості усунення наслідків, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель під час проведення закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону і унеможливлюють подальше проведення процедури;
3) виявлення факту змови учасників, які подали заявки на участь в аукціоні;
4) якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;
5) якщо після закінчення строку подання заявок на участь у закупівлях за процедурою електронного реверсивного аукціону подана тільки одна заявка або не подано жодної;
6) якщо оператора електронного майданчика виключено з Реєстру операторів електронного майданчика з підстав, передбачених пп. 2 та 3 ч. 3 ст. 394 Закону № 2289.
У день прийняття рішення про скасування процедури електронного реверсивного аукціону замовник повинен розмістити відповідне повідомлення із зазначенням причини скасування на веб-порталі Уповноваженого органу.
7. Надання запитів та роз’яснень щодо документації електронного реверсивного аукціону та внесення змін до неї (ст. 397).
Законом № 2289 передбачено право будь-якого претендента надіслати на адресу електронного майданчика запит про надання роз’яснень щодо документації електронного реверсивного аукціону. При цьому загальна кількість запитів від одного претендента щодо однієї закупівлі не повинна перевищувати трьох.
У свою чергу замовник протягом двох робочих днів з часу отримання запиту від оператора електронного майданчика зобов’язаний розмістити на веб-порталі Уповноваженого органу відповідне роз’яснення положень документації. Роз’яснення положень документації не повинно змінювати суть цих положень.
8. Порядок подання заявок (ст. 398).
Для участі в закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону зареєстрований претендент надсилає заявку оператору електронного майданчика. У ст. 398 Закону № 2289 визначено, які відомості повинна містити заявка. Установлено, що в одній процедурі електронного реверсивного аукціону кожен учасник має право подати тільки одну заявку щодо предмета закупівлі або по одній заявці щодо окремого лота.
9. Торговельна сесія та результати електронного реверсивного аукціону (ст. 399).
Проведення торговельної сесії електронного реверсивного аукціону відбуватиметься в робочий день, наступний за днем, визначеним замовником як кінцевий термін подання заявок. Крок торговельної сесії електронного реверсивного аукціону становитиме від 0,1 % до 1 % від очікуваної вартості предмета закупівлі або очікуваної вартості окремого лота (у разі визначення лота). На жаль, у ст. 399 Закону № 2289 не міститься жодних пояснень щодо порядку визначення кроку торговельної сесії.
Передбачено, що при проведенні торговельної сесії електронного реверсивного аукціону учасники можуть подавати конкурентні заявки, які передбачають пониження поточної мінімальної ціни договору про закупівлю на величину у межах одного чи декількох кроків електронного реверсивного аукціону.
Після завершення торговельної сесії оператор електронного майданчика складає та розміщує на електронному майданчику протокол про результати проведення електронного реверсивного аукціону . Цей документ повинен містити наступну інформацію: адресу електронного майданчика, дату, час початку та закінчення торговельної сесії електронного реверсивного аукціону, початкову (максимальну) ціну договору (лота), перелік усіх мінімальних пропозицій щодо ціни договору (лота), поданих учасниками і впорядкованих за зростанням ціни із зазначенням порядкових номерів, присвоєних заявкам, та часу надходження конкурентних заявок.
10. Укладення договору про закупівлю (ст. 3910).
Вимоги щодо порядку та строків укладення договору про закупівлю, а також робота, яка передує укладенню договору, встановлені ст. 3910 Закону № 2289. Також звертаємо увагу на те, що у цій статті не передбачено будь-яких спеціальних вимог стосовно договору про закупівлю, який укладається за процедурою електронного реверсивного аукціону, окрім того що такий документ укладається у формі електронного документа.
Таким чином, при виникненні будь-яких питань стосовно договору сторонам необхідно керуватися положеннями ст. 40 Закону № 2289. І ще один важливий момент — договір має бути укладений на умовах, визначених документацією електронного реверсивного аукціону, а ціна не може перевищувати початкову (максимальну) ціну договору, визначену документацією електронного реверсивного аукціону.
11. Державний нагляд (контроль) за діяльністю операторів електронних майданчиків (ст. 3911).
З метою виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства у сфері державних закупівель та забезпечення інтересів замовників і учасників закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону Уповноважений орган здійснює державний нагляд (контроль) за діяльністю операторів електронних майданчиків шляхом проведення відповідних перевірок.
Законом № 2289 визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється стосовно дотримання операторами електронних майданчиків:
— вимог регламенту електронного майданчика;
— вимог, установлених рішеннями Уповноваженого органу, з питань складання та подання обов’язкової звітності за результатами діяльності з організації та проведення електронних реверсивних аукціонів.
Звертаємо увагу: ст. 3911 Закону № 2289 передбачено, що Уповноважений орган за рішенням керівника або його заступника застосовує до операторів електронних майданчиків такі фінансові та адміністративні санкції:
| Вид порушення | Розмір санкції |
| Одноразова необґрунтована відмова від проведення реєстрації осіб, які бажають стати замовниками або учасниками процедури електронного реверсивного аукціону | Штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто 1700 грн.) |
| Порушення регламенту електронного майданчика | Штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто 1700 грн.) |
| Така санкція застосовується окремо щодо кожного випадку порушення | |
| Одноразова необґрунтована відмова від організації та проведення електронного реверсивного аукціону | Штраф у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто 3400 грн.) |
| Повторна необґрунтована відмова від організації та проведення електронного реверсивного аукціону | Штраф у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто 17000 грн.) та виключення з Реєстру операторів електронних майданчиків |
ІНШІ ЗМІНИ
Серед інших нововведень, що пов’язані з унесенням змін до Закону № 2289, заслуговують уваги такі:
1. Уточнені функції Уповноваженого органу, яким є Міністерство економічного розвитку і торгівлі, а саме до раніше визначених функцій додано:
— розроблення та затвердження порядку включення (виключення) суб’єктів господарювання до/з реєстру операторів електронних майданчиків та порядку його ведення, регламенту електронного майданчика;
— розроблення та затвердження форм оголошення про проведення процедури електронного реверсивного аукціону, рішення замовника про укладення договору про закупівлю або про відмову від укладення договору про закупівлю, повідомлення про відміну процедури електронного реверсивного аукціону;
— здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю операторів електронних майданчиків щодо організації та проведення електронних реверсивних аукціонів;
— право проведення планових та позапланових перевірок діяльності операторів електронних майданчиків, а у разі виявлення порушень законодавства — застосовування фінансових та адміністративних санкцій, передбачених Законом № 2289.
Деякі уточнення внесено до переліку повноважень Державної казначейської служби, що визначено ст. 7 Закону № 2289.
2. Статтею 14 Закону № 2289 передбачено, що інформація під час застосування закупівлі в електронній формі подається в електронній формі. При цьому така інформація вважається оригіналом і має однакову юридичну силу з паперовою формою.
3. Уточнено порядок оскарження процедури закупівлі та звітування про результати проведення процедури закупівлі (зміни до ст. 18 та 19 Закону № 2289).
4. Згідно зі змінами, унесеними до ст. 25 Закону № 2289, пропозиція конкурсних торгів (якщо це передбачено документацією конкурсних торгів) може подаватися у вигляді електронного документа відповідно до вимог цього Закону та законодавства, що регулює питання електронного документообігу та електронного цифрового підпису.
5. Бюджетні зобов’язання, що випливають з договору про закупівлю, укладеного у формі електронного документа, підлягають реєстрації та обліку Державною казначейською службою України на загальних підставах, що передбачено ч. 7 ст. 40 Закону № 2289. Для реєстрації таких договорів про закупівлю службові (посадові) особи Державної казначейської служби використовують власний електронний цифровий підпис.
Разом з тим згідно з п. 7 Прикінцевих положень Закону № 4917 у разі неготовності відповідного органу Державної казначейської служби до 1 квітня 2013 року до реєстрації договорів про закупівлю з використанням власного електронного цифрового підпису, для реєстрації бюджетних зобов’язань, що випливають з договору про закупівлю, укладеного у формі електронного документа, замовник має надати такому органу Державної казначейської служби паперову копію договору, яка повинна бути завірена підписом уповноваженої особи та печаткою замовника.
Як бачимо, замовників, претендентів та інших суб’єктів закупівель, які будуть зобов’язані застосовувати процедуру електронного реверсивного аукціону, найближчим часом очікує чимало змін та нововведень. На думку авторів Закону № 4917, автоматизація процесів держзакупівель стане наступним важливим кроком удосконалення системи державних закупівель. Але чи дійсно ця мета буде реалізована повною мірою, час покаже. Адже, на нашу думку, у таких змінах не наведена достатня інформація щодо можливості застосування електронних закупівель тими суб’єктами, які не мають належних умов доступу до мережі Інтернет (переважно ця проблема є актуальною для замовників, розташованих у сільській місцевості). Можливо, з огляду на це Президент України (вже після підписання Закону № 4917) дав розпорядження Прем’єр-міністрові України з метою подальшого вдосконалення механізму здійснення державних закупівель забезпечити рівні умови доступу всіх учасників до ринку державних закупівель.
