Міністерство економічного розвитку і торгівлі України
Щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель
Роз’яснення від 11.04.2014 р. № 3302-05/11111-08
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі — Мінекономрозвитку) розглянуло лист <…> щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель та повідомляє.
Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
I. Відповідно до пункту 2 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При цьому замовник може застосовувати зазначену норму протягом дії договору.
Крім того, замовник відповідно до зазначеної норми може внести зміни до договору про закупівлю декілька разів.
Водночас у разі коливання ціни товару на ринку кожна зміна ціни за одиницю такого товару не може перевищувати 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару з урахуванням змін, внесених до нього (за наявності) та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в такому договорі.
Разом з тим зазначаємо, що ураховуючи частину другу статті 19 Конституції України та відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого Указом Президента України від 31.05.2011 р. № 634/2011, норм Закону до компетенції Мінекономрозвитку не належить визначення правомірності дій органів Державної казначейської служби України.
2. Відповідно до частини першої статті 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури закупівлі в одного учасника.
Частиною першою статті 39 Закону визначено, що закупівля в одного учасника — це процедура, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками та акцепту пропозиції переможця процедури закупівлі в одного учасника.
Разом з тим процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником як виняток у разі наявності умов для застосування зазначеної процедури, передбачених частиною другою статті 39 Закону.
Так, у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема пов’язаних із забезпеченням продуктами нафтопереробки рідкими спеціалізованого санітарного транспорту бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги, з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам, згідно з пунктом 3 частини другої статті 39 Закону, замовник може застосувати процедуру закупівлі в одного учасника. При цьому перелік вказаних обставин (економічних чи соціальних) не є вичерпним.
Водночас згідно з частиною першою статті 39 Закону обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
Залежно від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 26.07.2010 р. № 921 (зі змінами), та умови застосування процедури закупівлі в одного учасника, замовник самостійно готує, зокрема, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність такої умови відповідно до частини другої статті 39 Закону, видані уповноваженими на це органами (організаціями, установами).
Ураховуючи викладене, замовник може застосувати процедуру закупівлі в одного учасника у разі наявності умов, передбачених частиною другою статті 39 Закону.
3. Згідно з пунктом 8 частини п’ятої статті 40 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
Так, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватись, у разі якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу, оскільки частиною п’ятою статті 40 Закону встановлена імперативна норма, яка забороняє змінювати істотні умови договору про закупівлю у випадках, не передбачених цією частиною цієї статті Закону. Таким чином, внесення змін до договору про закупівлю щодо визначення порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу є зміною істотної умови договору, що не відповідатиме вимогам Закону.
Директор Департаменту державних закупівель
та державного замовлення
А. Рубан
Коментар редакції
Зміна істотних умов договору про закупівлю та застосування процедури закупівлі в одного учасника — роз’яснення Мінекономрозвитку
Ціни на товари, які є предметом закупівлі, зростають практично кожного дня. Що робити у такій ситуації з договорами про закупівлю? Як правильно унести до них зміни? Саме на ці питання Мінекономрозвитку відповіло у листі, що коментується.
Зазначимо, що можливість унесення змін до істотних умов договору про закупівлю передбачена ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI (далі — Закон № 2289).
1. Так, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Ця норма передбачена у п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону № 2289.
При застосуванні цієї норми Мінекономрозвитку рекомендує звернути увагу на такі моменти:
— замовник може застосовувати зазначену норму протягом строку дії договору про закупівлю;
— замовник може вносити зміни до договору про закупівлю декілька разів;
— зміна ціни за одиницю товару не може перевищувати 10 % ціни за одиницю товару, визначеної в договорі про закупівлю, з урахуванням змін, внесених до нього (за наявності).
Фактично це означає, що Мінекономрозвитку дозволяє замовникам розраховувати 10 % ціни за одиницю товару від кожної наступної ціни, зазначеної в останньому договорі;
— зміна ціни за одиницю товару не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
— зміну ціни слід оформляти додатковою угодою до договору про закупівлю, у якому зазначати нову ціну на товар.
Крім того, у роз’ясненні від 16.04.2014 р. № 3302-05/11961-07 Мінекономрозвитку зазначило, що ця норма може застосовуватися щодо окремої позиції товару. Це стосується ситуації, коли предмет договору включає в себе декілька позицій товару.
Ще одна можливість унесення змін до істотних умов договору про закупівлю передбачена у п. 8 ч. 5 ст. 40 Закону № 2289.
Так, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
Наявність цієї норми в Законі № 2289 в умовах постійної зміни курсу іноземної валюти викликала у замовників запитання: як користуватися нею на практиці?
Тому Мінекономрозвитку в листі, що коментується, роз’яснює, що зміна істотних умов договору у випадку зміни курсу валюти може здійснюватись тільки у разі, якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни курсу валюти. Тобто якщо первинним договором про закупівлю була передбачена можливість зміни ціни на товар залежно від зміни курсу іноземної валюти, а також розписано механізм унесення таких змін, сторони договору можуть змінити ціну на товар.
У разі якщо первинним договором про закупівлю зміна істотних умов до договору не передбачала можливість зміни ціни залежно від зміни курсу валюти, то вносити такі зміни до договору сторони не мають права. Більш того, Мінекономрозвитку вказує на те, що внесення змін до договору про закупівлю щодо визначення порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу є зміною істотних умов договору. А такі зміни не відповідають вимогам Закону № 2289, тож вважаються порушенням.
2. При виборі процедури закупівлі в одного учасника для замовників головна проблема полягає в тому, що діючими нормативно-правовими актами у сфері держзакупівель не визначено вичерпний перелік документів, якими повинна бути обґрунтована наявність умов застосування процедури закупівлі в одного учасника. Саме тому велика кількість порушень припадає саме на цю процедуру закупівлі. На цей момент Мінекономрозвитку звертало увагу у листі від 11.01.2014 р. (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2014, № 8). У коментарі до нього ми розповідали, як замовникам уникнути таких порушень, тож радимо додатково ознайомитися з цими матеріалами.
Вікторія МАТВЄЄВА, економіст-аналітик
