Міністерство економічного розвитку і торгівлі України на численні звернення суб’єктів сфери публічних закупівель щодо оцінки та розгляду тендерних пропозицій учасників повідомляє.
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Щодо подання документів тендерної пропозиції
Відповідно до статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
При цьому подання учасниками документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у паперовій формі Законом не передбачено.
У свою чергу, статтею 21 Закону встановлено, що в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов’язково зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.
Водночас, виходячи зі змісту статті 25 Закону, учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
Таким чином, завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками саме до закінчення строку подання тендерних пропозицій.
Щодо застосування підстави для відміни торгів, визначеної абзацом шостим частини першої статті 31 Закону
Відповідно до абзацу шостого частини першої статті 31 Закону замовник відміняє торги, зокрема, у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
При цьому оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону (частина перша статті 28 Закону).
У свою чергу, згідно з частиною четвертою статті 28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
У зазначеному випадку оцінка тендерних пропозицій передує здійсненню розгляду тендерної пропозиції та проводиться автоматично за умови, що для участі в торгах подано дві і більше тендерних пропозицій.
Таким чином, підстава для відміни торгів передбачена абзацом шостим частини першої статті 31 Закону, у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій застосовується до закупівель, очікувана вартість яких перевищує суму для товарів і послуг — 133 тисячі євро; для робіт — 5150 тисяч євро.
Разом з тим у разі, якщо очікувана вартість закупівель не перевищує суму для товарів і послуг — 133 тисячі євро; для робіт — 5150 тисяч євро, замовник може визначити переможцем учасника за умови, що залишилась одна тендерна пропозиція, яка відповідає всім критеріям та умовам, визначеним у тендерній документації, та визнана найбільш економічно вигідною.
Одночасно зазначаємо, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
Директор Департаменту регулювання державних закупівель О. Стародубцев
Коментар фахівця
Тендерні пропозиції учасників: нюанси оцінки, розгляду та відхилення
У листі, що коментується, Мінекономрозвитку звертає увагу на актуальні питання, які хвилюють замовників. Давайте більш детально проаналізуємо ці питання та звернемо увагу на те, де замовник може спіткнутися, якщо не візьме до уваги закупівельні норми, та які є нюанси при роботі в електронній системі закупівель Prozorro.
Важливим є те, що і раніше, і зараз учасники мають право внести зміни до своєї тендерної пропозиції тільки до закінчення строку її подання. При цьому в Законі України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі — Закон № 922) передбачено: зміни до тендерної пропозиції враховуються тільки у разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Також зверніть увагу: тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.
Але якщо раніше при паперових торгах замовник виконував вимоги держзакупівельного законодавства і не приймав пропозиції конкурсних торгів або ж зміни до них після розкриття пропозицій, то нині є певні особливості. Це пов’язано з тим, що публічні закупівлі проводять в електронному форматі і тендерні пропозиції приймає електронна система закупівель. Слід зазначити, що завантаження документів в системі реалізовано таким чином, що учасник має можливість дозавантажити документи вже після розкриття тендерних пропозицій. І тут є один нюанс.
Так, ті замовники, які уважно читають Закон № 922, не беруть до уваги такі дозавантажені документи. А ось ті замовники, які читають норми неуважно, плутають «післяпорогові» закупівлі з «допороговими» (щодо яких немає законодавчого обмеження не враховувати дозавантажені документи). У результаті вважають: оскільки в систему вони дозавантажені, то треба ці документи враховувати та розглядати їх як частину тендерної пропозиції учасника.
Нагадаємо, що одними із принципів здійснення публічних закупівель, які законодавець передбачив у ч. 1 ст. 3 Закону № 922, є недискримінація учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням.
При цьому врахування замовником документів, які були дозавантажені учасниками вже після розкриття тендерних пропозицій, може кваліфікуватися як дискримінаційний підхід до розгляду таким замовником пропозицій учасників торгів. Адже саме початкова відсутність такого чи таких документів може свідчити про невідповідність тендерної пропозиції учасників вимогам тендерної документації та наявність підстав для відхилення пропозиції згідно із Законом № 922.
Так, якщо замовник допустить таку «доповнену» пропозицію до аукціону (у «міжнародних» торгах) і цей учасник вийде в результаті переможцем, така ситуація може дискримінувати того учасника, який йде за ним у рейтингу після аукціону. Водночас якщо в «українських» торгах переможець аукціону дозавантажить якісь документи, яких у його тендерній пропозиції не вистачало, і замовник визначить його переможцем, а не відхилить, то це буде також дискримінаційним підходом до розгляду тендерних пропозицій учасників. Одночасно зауважимо, що такий дискримінаційний підхід може нести в собі ризик корупційних дій і зловживань особами замовника, тож варто бути уважним та обережним і дотримуватись вимог законодавства.
Також є таке досить важливе запитання: яким чином переможець торгів має надавати замовнику документи для розгляду та аналізу?
Так, законодавець передбачив, що тендерну пропозицію учасник подає в електронному форматі. При цьому Мінекономрозвитку в листі, що коментується, акцентує увагу: Закон № 922 не передбачає подання учасниками процедури закупівлі документів у паперовому вигляді. Разом з тим цей Закон не містить обмеження в частині подання документів у паперовій формі переможцем для укладення договору про закупівлю.
Але з цього питання є різні думки. Так, одні вважають: оскільки публічні закупівлі — це електронні торги, то вся документація та інформація між учасником і замовником має бути в електронному форматі через Prozorro. Інші ж дотримуються думки, що від переможця можна вимагати документи і в електронному вигляді.
На нашу думку, замовнику краще прописати в тендерній документації вимогу щодо подання переможцем документів (особливо тих, які зазначені у ст. 17 Закону № 922) шляхом завантаження їх в електронну систему закупівель Prozorro через електронний майданчик, а в разі технічної неможливості завантажити такі документи — шляхом їх надання на поштову адресу замовника, зазначену в цій тендерній документації. При цьому замовник зазначає у тендерній документації, у якому форматі переможець має завантажити документи у Prozorro, а також у якому вигляді (оригінал чи завірена копія) надати паперовий варіант документів на його поштову адресу.
Серед таких документів, які необхідні будуть замовнику для правильного укладення договору про закупівлю, може бути цінова пропозиція учасника-переможця після аукціону. Також це може бути дозвіл або ліцензія на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання таких дозволу або ліцензії передбачено законодавством. До речі, надання зазначених документів передбачено ч. 2 ст. 36 Закону № 922.
І тут варто застерегти замовників від помилки при розгляді документів, наданих переможцем, та під час прийняття рішення у випадку, якщо такі документи не відповідають вимогам, установлених замовником, чи надані з пропуском строку або ж узагалі не надані переможцем. Зауважимо, що в цьому випадку необхідно відхиляти тендерну пропозицію переможця. Але як це правильно зробити та яку підставу вибрати з тих, що наведені в ч. 1 ст. 30 Закону № 922? Давайте проаналізуємо цей момент разом.
Так, у ч. 1 ст. 1 Закону № 922 законодавець передбачив, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо:
1) учасник:
— не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону;
— не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
— відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
— не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Як бачимо, для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів необхідно застосовувати п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 (ср. ). При цьому для того, щоб замовник мав можливість безпроблемно з боку несумлінного переможця реалізувати зазначену норму для відхилення його пропозиції, радимо ще на етапі підготовки тендерної документації прописати, що замовник вважатиме відмовою (які саме дії чи бездіяльність переможця) від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Разом з тим трапляються випадки, коли замовники відхиляють тендерну пропозицію переможця на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 у зв’язку з тим, що така пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Це неправильний підхід, і ось чому.
Розгляд тендерної пропозиції учасника на відповідність умовам тендерної документації відбувається ще до визначення замовником переможця.
У разі «українських» торгів розглядають пропозицію на відповідність умовам тендерної документації того учасника, який переміг за результатами аукціону.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону № 922 після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників починаючи з учасника, пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію, що вважається найбільш економічно вигідною, з переліку учасників.
У разі «міжнародних» торгів такий розгляд замовник проводить відносно пропозицій усіх учасників до аукціону.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону № 922 у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій.
Нагадаємо, що форма протоколу розгляду тендерних пропозицій затверджена наказом Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 р. № 490 (далі — наказ № 490).
При цьому в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно із Законом № 922. Разом з тим відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 28 цього Закону у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 Закону № 922, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Водночас зауважте: згідно з ч. 6 ст. 28 Закону № 922 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Так, відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 переможець процедури закупівлі — це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. При цьому ч. 1 ст. 30 Закону № 922 містить конкретний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця.
З огляду на зазначене, пропозиція переможця може бути відхилена на підставі відповідних абзаців п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону № 922.
Але що робити замовнику, якщо в «українських» торгах він відхилив тендерну пропозицію переможця й далі після нього у рейтингу з урахуванням результатів аукціону залишається тендерна пропозиція лише одного учасника? Чи необхідно відміняти торги? Якщо так, то на якій підставі? А якщо в «міжнародних» торгах до оцінки допущено тільки одного учасника, чи необхідно відміняти торги, чи, може, так само, як і в «допорогових» закупівлях, його можна обрати переможцем?
Відповіді на деякі з цих запитань наведено в листі, що коментується. При цьому, щоб замовники не помилилися під час прийняття того чи іншого рішення, далі проаналізуймо конкретні ситуації щодо зазначених питань.
1. Якщо в «українських» торгах після відхилення пропозиції переможця залишилася тендерна пропозиція одного (другого у рейтингу після аукціону) учасника, то замовник має право визнати його переможцем, скасувавши попередньо своє рішення про обрання переможцем першого учасника.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону № 922 у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
При цьому не забувайте, що замовник має оприлюднити нове повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вже з нововизначеним переможцем.
Як передбачено ч. 1 ст. 32 Закону № 922, рішення про намір укласти договір про закупівлю замовник приймає в день визначення переможця, протягом одного календарного дня після прийняття такого рішення оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.
Форма повідомлення про намір укласти договір затверджена наказом № 490.
2. Якщо новий переможець підтвердить згідно з вимогами Закону № 922 та умовами тендерної документації відсутність підстав для відхилення його пропозиції, а також не буде підстав для відхилення його пропозиції через відмову підписати (укласти) договір про закупівлю, то замовник укладає з таким переможцем договір. Тобто підстав для відміни торгів у цьому випадку немає.
А якщо у цій ситуації (тобто коли участь в «українських» торгах взяло тільки два учасники) замовник відхилить також і нововизначеного переможця, то він має відмінити торги на підставі абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 у зв’язку з відхиленням усіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Разом з тим у замовника може виникнути сумнів щодо підстав відміни «міжнародних» торгів. Це торги, коли очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тис. євро, а для робіт — 5150 тис. євро.
3. Якщо в замовника виникне ситуація, коли він відхилить тендерні пропозиції і до оцінки їх системою (проведення аукціону) допустить тільки одну, яка відповідає усім умовам тендерної документації та Закону № 922, то такі торги необхідно відмінити на підставі абз. 6 ч. 1 ст. 31 цього Закону у зв’язку з допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
Нагадаємо, що торги може бути відмінено частково (за лотом). При цьому замовник має оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, протягом одного календарного дня з дня прийняття ним відповідного рішення.
Ярослава ДУБРОВА, консультант з питань публічних закупівель
