Вирішення цієї ситуації залежить від того, продовжив замовник дію договору щодо закупівлі робіт з будівництва чи ні. Тож розглянемо два можливих варіанти.
Варіант 1. Замовник продовжив дію договору.
Насамперед нагадаємо, що договір — це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 629 ЦКУ договір є обов’язковим для виконання сторонами.
Поряд з цим ч. 1 ст. 631 ЦКУ передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.
Зауважимо: зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому в разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. Разом з тим змінюється таке зобов’язання з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни (ст. 651, 653 ЦКУ).
Також додамо, що відповідно до ч. 1 ст. 654 ЦКУ зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, який змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Як зазначено в запитанні, у договорі передбачено, що строк його дії — до 31 грудня 2016 року.
З огляду на аналіз положень ЦКУ, внести зміни до договору та продовжити строк його дії на 2017 рік замовник мав право до 31 грудня 2016 року.
Разом із тим часто сторони в договорі визначають строк його дії таким чином: «договір діє до 31 грудня 2016 року, а в частині виконання сторонами зобов’язань — до повного їх виконання».
При цьому сторони можуть застосувати інститут автоматичної пролонгації дії договору й таким чином: «Якщо жодна зі сторін договору у термін до ___ днів до 31 грудня 2016 року не заявить про намір його розірвати, то договір автоматично продовжує дію ще на один рік на аналогічних умовах».
Зауважимо: автоматичну пролонгацію можна застосовувати лише у випадку, якщо очікувана вартість предмета закупівлі на новий рік не дорівнює / не перевищує вартісні межі застосування Закону № 922. При цьому ми рекомендуємо все-таки не пролонговувати такі «допорогові» договори, а укладати нові, з огляду на те, що нині й при «допорогових» закупівлях необхідно дотримуватися принципів публічних закупівель, зокрема щодо відкритості та прозорості.
У випадку ж пролонгації договору замовник не буде планувати таку закупівлю в додатку до річного плану закупівель, оприлюднюючи його, а також не буде оприлюднювати звіт про укладені договори, оскільки немає такого обов’язку щодо таких договорів. У результаті така закупівля фактично буде здійснена поза системою Prozorro. Тож у контролерів можуть виникнути питання щодо дотримання замовником принципів публічних закупівель по «допорогових» закупівлях, а замовнику доведеться доводити відсутність порушень.
Далі припустимо, що замовник продовжив строк дії договору до 31 грудня 2016 року ще на рiк (до 31 грудня 2017 року) згідно з вимогами чинного законодавства.
Як зазначено у запитанні, у 2016 році підрядник виконав лише частину робіт на суму 570 тис. грн., а іншу частину не було виконано через морозну погоду та проблеми з підключенням до електромережі. Цю невиконану частину робіт підрядник продовжив виконувати у 2017 році. При цьому, враховуючи, що договір був укладений на суму 880 тис. грн., у 2017 році підрядник має виконати роботи на суму 310 тис. грн. (880 тис. грн. - 570 тис. грн.).
Таким чином, у 2017 році вартість закупівлі робіт з будівництва складе 310 тис. грн.
Зауважимо, що ключовим моментом у цій ситуації є наступне: така закупівля не буде новою закупівлею, а буде здійснюватися в межах договору, пролонгованого наприкінці 2016 року. Тобто роботи з будівництва на суму 310 тис. грн. не будуть новим предметом закупівлі у розумінні норм Закону № 922 та підзаконних актів до нього. Обґрунтуємо нашу позицію.
Так, згідно з ч. 1 ст. 4 Закону № 922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. У свою чергу уповноважений орган у сфері закупівель (Мінекономрозвитку України) в п. 2 наказу № 490 зазначив, що додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.
Також нагадаємо, що відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 публічна закупівля — це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
При цьому Закон № 922 застосовується до замовників-бюджетників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн грн.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 предмет закупівлі — це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Разом з тим якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн. і менше вищезазначених вартісних меж, то законодавець зобов’язує замовників оприлюднити звіт про укладені договори у разі, якщо таку закупівлю вони здійснюють не через електронну систему закупівель Prozorro, а шляхом укладання «прямого» договору.
З огляду на зазначене доходимо наступного висновку: закупівлю робіт з будівництва, яку замовник продовжує здійснювати у 2017 році відповідно до пролонгованого договору:
по-перше, не потрібно вносити у додаток до річного плану;
по-друге, не потрібно за цим договором оприлюднювати звіт про укладені договори.
При цьому зауважимо: всі ці дії (планування закупівлі в додатку до річного плану та оприлюднення цього додатку та звіту про укладені договори в електронній системі закупівель Prozorro) замовник уже здійснив при проведенні закупівлі за цим предметом закупівлі у 2016 році.
Варіант 2. Замовник не пролонгував дію договору на 2017 рік.
Як бачимо з ситуації, у 2017 році виконання робіт продовжено. Поряд з цим у замовника виникає запитання: як оплачувати роботи, які виконує підрядник у цьому році, за договором, строк дії якого закінчився у кінці 2016 року? Чи можна у цьому році продовжити строк дії такого договору?
Як ми вже зазначали, строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.
Отже, внести зміни до договору щодо продовження строку його дії сторони можуть тільки в межах дії такого договору. Тобто в нашій ситуації, якщо сторони до 31 грудня 2016 року (включно) не внесли відповідні зміни до договору, продовживши строк його дії, то в цьому році немає правових підстав у сторін вносити такі зміни. Водночас за таким договором як у замовника, так і у підрядної організації відсутні правові підстави «працювати» в цьому році, адже фактично цей договір після 31 грудня 2016 року вже не діє.
З огляду на зазначене, якщо строк дії договору не продовжено, при цьому в замовника у 2017 році залишається потреба в закупівлі залишку невиконаних у попередньому році робіт на 310 тис. грн., то така закупівля буде новою закупівлею. При цьому алгоритм дій замовника в цьому випадку наступний.
Насамперед визначимось з необхідністю застосування положень Закону № 922 та з плануванням такої закупівлі.
Так, замовники-бюджетники у випадку, якщо вартість предмета закупівлі робіт дорівнює або перевищує 1,5 млн грн., повинні провести відповідну процедуру закупівлі згідно із Законом № 922.
У нашому випадку очікувана вартість закупівлі робіт становить 310 тис. грн., що менше вартісних порогів застосування Закону № 922, отже, для закупівлі таких робіт замовнику не потрібно проводити процедуру закупівлі.
Далі розглянемо, де ж запланувати таку закупівлю. Так, згідно з наказом № 490 інформацію про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, вносять у додаток до річного плану закупівель. У нашому випадку очікувана вартість закупівлі робіт становить 310 тис. грн., що не перевищує сум, зазначених в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922. Тож цю закупівлю замовник вносить у додаток до річного плану закупівель. Нагадаємо, що додаток складають за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель Prozorro. Не забуваймо також: замовник має оприлюднити додаток (зміни до нього) до річного плану не пізніше 5 календарних днів від дня його затвердження (ч. 1 ст. 4 Закону № 922).
А тепер варто вирішити питання: як замовник буде здійснювати закупівлю робіт — із застосуванням системи Prozorro чи без.
Так, відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 замовники під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі ж здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн. та є меншою за вартісні межі застосування Закону № 922, замовник має обов’язково оприлюднити звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону (абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закону № 922).
При цьому законодавець наголошує на дотриманні замовниками принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом № 922, в тому числі й при «допорогових» закупівлях.
Отже, замовник може провести закупівлю робіт на 310 тис. грн. через Prozorro, якщо бажає, щоб такі роботи виконував інший підрядник. Якщо ж неможливо змінити підрядника з об’єктивних обставин або ж замовник не бажає застосовувати Prozorro щодо цієї закупівлі, то він може укласти й «прямий» договір.
При цьому не забуваймо в цьому випадку оприлюднити звіт про укладені договори. Нагадаємо, що форма цього звіту затверджена наказом № 490 (ср. ). Строк для оприлюднення звіту — один день з дня укладення договору (ч. 1 ст. 10 Закону № 922). При цьому замовник може оприлюднити звіт як у день укладення договору, так і на наступний день, але не пізніше зазначеного строку.
Нагадаємо: для визначення та обчислення зазначеного строку застосовують порядок, передбачений гл. 18 ЦКУ. Так, згідно з ч. 5 ст. 254 ЦКУ якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, то днем закінчення строку є перший за ним робочий день.
Також не варто забувати про те, що законодавець забороняє поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922.
Водночас замовникам-бюджетникам варто пам’ятати про вимоги ст. 48 БКУ, де передбачено, що вони можуть брати бюджетні зобов’язання тільки в межах бюджетних асигнувань, установлених у кошторисі.
Після укладання прямого договору збільшено асигнування: чи проводити процедуру закупівлі
У кошторисі селищної ради на 2017 рік передбачено бюджетні асигнування для оплати електроенергії в сумі 127895 грн. На цю суму був укладений «прямий» договір з РЕС.
З 01.07.2017 р. на фінансування селищної ради прийняті заклади освіти та культури. У зв’язку з цим збільшено планові асигнування на оплату електроенергії до 183492 грн.
Чи необхідно селищній раді укласти новий прямий договір з РЕС на 183492 грн. та не проводити процедуру закупівлі, оскільки очікувана вартість закупівлі електроенергії не перевищує вартісні пороги, встановлені Законом № 922?
Чи може слід сумувати ті кошти, які ще не були сплачені за укладеним договором, та нову очікувану вартість електроенергії, а саме: (127895 грн. - 51001 (касові видатки, тобто сплачено коштів)) + 183492 грн. (нова очікувана вартість) = 260386 грн.? Але у такому випадку селищна рада виходить на «тендерну суму», а значить, потрібно проводити процедуру закупівлі.
Дійсно, дуже цікава ситуація виникла у селищної ради, але вона не надто складна. Для того щоб вирішити, як правильно діяти у такому випадку, насамперед необхідно розібратися з визначенням предмета закупівлі та плануванням закупівель.
Так, Закон № 922 застосовується до замовників (зокрема, селищної ради) за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн грн. Нагадаємо, що такі вартісні межі для проведення процедур закупівель встановлено ч. 1 ст. 2 Закону № 922.
При цьому відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 предмет закупівлі — це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Зауважимо: як для «післяпорогових», так і для «допорогових» закупівель предмет закупівлі визначають за одним і тим же механізмом. Зокрема, механізм визначення предмета закупівлі товарів прописаний у п. 1 розд. ІІ Порядку № 454.
Так, визначення предмета закупівлі товарів замовник здійснює згідно з пп. 17 і 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 та на основі Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 р. № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.
Водночас зауважте: замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування Закону № 922 (ч. 7 ст. 2 цього Закону). Тобто замовник має планувати та здійснювати закупівлі таким чином, щоб не уникати не тільки конкурентних процедур закупівель, а й застосування Закону № 922 в цілому.
Тож на момент виникнення потреби в тому чи іншому предметі закупівлі (у нашому випадку — при закупівлі електроенергії) варто аналізувати питання загальної очікуваної вартості предмета закупівлі для забезпечення повної потреби замовника (в тому числі всіх його структурних підрозділів) на рік, оскільки замовник-бюджетник здійснює річне планування закупівлі товарів. Водночас замовникам-бюджетникам варто пам’ятати, що згідно зі ст. 48 БКУ вони не можуть брати бюджетні зобов’язання понад затверджені бюджетні асигнування.
З огляду на зазначене, якщо в замовника — селищної ради на момент першої закупівлі електроенергії на очікувану вартість 127895 грн. існувала потреба лише в такому обсязі закупівлі й бюджетні асигнування були затверджені тільки в такому обсязі, то, уклавши за результатами закупівлі «прямий» договір з РЕС, замовник діяв правильно.
При цьому якщо додаткова потреба в закупівлі електроенергії очікуваною вартістю 183492 грн. виникла в селищної ради тільки починаючи з 01 липня цього року у зв’язку з переходом на фінансування селищної ради закладів освіти та культури, то вбачається, що на момент здійснення першої закупівлі електроенергії на суму 127895 грн. замовник об’єктивно не мав можливості передбачити майбутню наявність ще додаткової потреби в закупівлі електроенергії на суму 183492 грн. Тож при прийнятті рішення: чи потрібно проводити процедуру закупівлі для забезпечення електроенергією закладів освіти та культури, замовник виходить із розміру очікуваної вартості такої закупівлі.
Оскільки в нашій ситуації очікувана вартість електроенергії (183492 грн.) менша вартісних порогів застосування Закону № 922, замовник укладає «прямий» договір. Застосовувати Prozorro для проведення в цьому випадку «допорогової» закупівлі немає сенсу, оскільки закупівля неконкурентна в силу наявності монополії на ринку електроенергії, тож аукціону в Prozorro не відбудеться. При цьому не забуваймо цю закупівлю запланувати в додатку до річного плану, оприлюднивши його в строк 5 календарних днів з дня затвердження. Також замовник має по цій закупівлі оприлюднити звіт про укладені договори за формою, затвердженою наказом № 490, адже вартість предмета закупівлі в цьому випадку перевищує поріг, установлений в абз. 5 ч. 1 ст. 2 Закону № 922.
Одночасно не забувайте на додаток до річного плану та на звіт про укладені договори перед їх оприлюдненням накладати ЕЦП посадової особи замовника, яка призначена ним відповідальною за проведення «допорогових» закупівель». Адже за порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства згідно зі ст. 16414 КУпАП передбачена відповідальність у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від 700 до 1000 нмдг (тобто від 11 900 грн. до 17 000 грн.).
Стосовно питання: чи повинен у нашій ситуації замовник сумувати ті кошти, які ще не сплачено за укладеним договором, та виділені кошти на закупівлю електроенергії для закладів освіти та культури, й уже виходячи з такої суми вартості електроенергії (260386 грн.) приймати рішення про застосування чи незастосування Закону № 922, зазначимо таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 629 ЦКУ договір є обов’язковим для виконання сторонами. У нашій ситуації договір було укладено на суму 127895 грн. При цьому селищною радою оплачено 51001 грн., а залишок за договором склав 76894 грн. Разом з тим у зв’язку з виникненням у замовника додаткової потреби в закупівлі електроенергії для інших підрозділів це не є підставою для сторін договору про закупівлю електроенергії розривати цей договір.
Тож для дотримання своїх зобов’язань за цим договором, за умови належного виконання зобов’язань щодо поставки електроенергії іншою стороною цього договору (РЕС), селищна рада здійснює оплату залишку (76894 грн.) за укладеним договору. При цьому сума залишку — це зобов’язання селищної ради за укладеним договором, а не нова потреба, тож і не нова закупівля. Як наслідок, відсутні правові підстави стверджувати, що замовник має додати суму залишку (76894 грн.) та нову потребу (183492 грн.) й уже від такої суми приймати рішення про проведення процедури закупівлі. Тобто в цьому випадку замовник не сумує залишок за первісним договором з новою потребою.
Зовсім по-іншому необхідно було б діяти, якби з якоїсь причини сторони розірвали укладений договір (на суму 127895 грн.), в результаті чого у замовника вивільнилися б із цього договору кошти в сумі залишку (76894 грн.). При цьому потреба в закупівлі електроенергії продовжувала існувати на цю суму та водночас селищній раді виділили ще й кошти (183492 грн.) для закупівлі електроенергії для закладів освіти та культури. У такому випадку нова потреба в закупівлі електроенергії для селищної ради, закладів освіти та культури становила б у цілому 260386 грн. Оскільки зазначена сума перевищує вартісні межі для застосування Закону № 922 замовнику — селищній раді довелося б у такому випадку проводити переговорну процедуру закупівлі згідно із Законом № 922.
Нормативні документи та скорочення
ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
БКУ — Бюджетний кодексу України від 08.07.2010 р. № 2456-VI.
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.
Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
Порядок № 454 — Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 р. № 454.
Наказ № 490 — наказ Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 р. № 490.
ЕЦП — електронний цифровий підпис.
Нмдг — неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
