Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом № 922.
При цьому в абз. 2 ч. 1 ст. 2 цього Закону прямо передбачено, що цей документ застосовується до замовників (бюджетників) за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або і перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн грн.
Таким чином, законодавець чітко визначив, що положення Закону № 922 застосовуються до всіх закупівель товарів, які здійснює замовник за умови, що вартість предмета закупівлі товару або товарів, дорівнює або перевищує 200 тис. грн.
Нагадаємо, що визначення понять «предмет закупівлі» і «товари» наведено в пп. 18 і 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922.
Так, предмет закупівлі — це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволено подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Товари — це продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Водночас зауважимо, що предмет закупівлі замовник визначає у порядку, встановленому Уповноваженим органом. У цьому питанні для замовників основним документом є Порядок № 454.
Так, предмет закупівлі товарів і послуг замовник визначає згідно з пп. 17 і 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 та на основі ДК 021:2015, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. Такі вимоги визначено в абз. 2 п. 1 розд. ІІ Порядку № 454.
З огляду на зазначене, в разі якщо очікувана вартість за кожним окремим предметом закупівлі товару(ів) не дорівнює та не перевищує 200 тис. грн., то Закон № 922 в частині проведення процедур закупівель щодо таких товарів замовники не застосовують.
Також для відповіді на запитання читача варто звернутися до ГКУ та ЦКУ.
Як передбачено ч. 7 ст. 179 ГКУ, господарські договори укладають за правилами, встановленими ЦКУ з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. До того ж зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства (ч. 1 ст. 180 ГКУ).
При цьому за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Про це зазначено в ч. 1 ст. 655 ЦКУ.
Разом з тим предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому (ч. 1 ст. 656 ЦКУ).
Як бачимо, ані положення ГКУ та ЦКУ, ані норми Закону № 922 не обмежують замовника щодо:
— по-перше, права укладати договір купівлі-продажу товарів, які хоч і є різними предметами закупівель, але закуповуються в одного постачальника;
— по-друге, на загальну суму, яка більше 200 тис. грн., тобто перевищує межу застосування Закону № 922, але кожен предмет закупівлі товару(ів) може бути менше 200 тис. грн.
Одночасно зауважимо: чинне законодавство не встановлює для замовника обов’язок укладати окремі договори на закупівлю різних товарів, які відрізняються четвертою цифрою за ДК 021:2015, тобто за різними предметами закупівель.
Також додамо, що судова практика ВГСУ з цього питання підтверджує нашу позицію.
Приклад 1.
У справі № 906/763/16 ВГСУ постановою від 01.03.2017 р. залишив без задоволення касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області, а постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 р. у цій справі залишив без змін.
У справі № 906/763/16 прокуратура позивалася в інтересах держави до відділу освіти виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області та ТОВ «Акріс-логістик» про визнання недійсним договору № 9 від 02.02.2016 р. (далі — договір № 9).
В обґрунтування позову прокуратура зазначала, що відділ освіти виконавчого комітету Малинської міської ради, виступаючи замовником та укладаючи один договір на поставку окремих товарів, визначених п. 1.1 договору, на загальну суму, що перевищує 200 тис. грн., повинен був діяти на підставі Закону № 1197 (ср. ). Оскільки саме цей Закон був чинний на момент укладення спірного договору, тому й закупівлю зазначених товарів необхідно було здійснити за результатами однієї з процедур, передбачених ч. 1 ст. 12 Закону № 1197.
При цьому в п. 1.2 договору № 9 сторони погодили, що загальна сума договору складається із окремих сум операцій поставки партій товару протягом строку дії договору, згідно з належно оформленими накладними і становить 365 тис. грн. Цей договір чинний з моменту підписання та діє до 31.12.2016 р. Про це свідчить п. 7.1 договору № 9.
Водночас згідно зі специфікацією до договору № 9 ТОВ «Акріс-логістик» повинно було поставити відділу освіти цільномолочні продукти в асортименті, а саме:
— «Молоко пастеризоване» (ДК 016:2010 — код 10.51.1, ДК 021:2015 — код 15511100-4) на суму 145 тис. грн.;
— «Сир свіжий» (ДК 016:2010 — код 10.51.4, ДК 021:2015 — код 15542100-9) на суму 140 тис. грн.;
— «Продукти молочні, інші» (ДК 016:2010 — код 10.51.5, ДК 021:2015 — код 1550000-3) на суму 80 тис. грн.
При цьому ВГСУ у своєму рішенні звернув увагу: відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарські суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтовано висновку про відсутність порушення вимог ч. 1 ст. 2 Закону № 1197 при укладенні поза межами процедур закупівель договору № 9 між відповідачами. Це пояснюється тим, що обсяг закупівель за кожним предметом закупівлі (вид товару) сумарно не перевищував 200 тис. грн., а норми чинного законодавства не забороняють здійснювати закупівлі різних предметів у межах єдиної процедури закупівлі з одним постачальником.
Зазначимо, що колегія суддів ВГСУ погодилася з цим висновком господарських судів попередніх інстанцій з огляду на наступне.
Так, з матеріалів справи вбачається, що відділ освіти виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області обрав предмети закупівлі відповідно до вимог Закону № 1197 та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 26.07.2010 р. № 921, чинного на момент існування правовідносин, за показником п’ятого знака ДК 016:2010, що мають різні коди класифікатора, а саме: 10.51.1, 10.51.4, 10.51.5.
При цьому зазначені закупівлі було заплановано в додатку до річного плану закупівель.
Водночас згідно з мотивуванням ВГСУ та враховуючи, що продукти харчування відносились до різних кодів ДК 016:2010, а вартість кожного не перевищувала вартості, до якої застосовувались вимоги, встановлені ч. 1 ст. 2 Закону № 1197, комітет з конкурсних торгів здійснив закупівлю товарів без проведення процедур закупівель.
За таких обставин касаційна інстанція зазначила таке: доводи касаційної скарги щодо перевищення фактичною вартістю закуплених за державні кошти товарів суми у 200 тис. грн. не можуть бути взяті до уваги. Які докази? Законодавство у сфері закупівель визначає поняття предмета закупівлі як товарів, перелік яких визначається згідно з пп. 20 і 27 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197 та на підставі ДК 016:2010 за показником п’ятого знака (класифікаційне угруповання «категорія») із зазначенням у дужках предмета закупівлі, а також конкретної назви товару.
З огляду на викладене, згідно з позицією ВГСУ господарські суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про те, що позовні вимоги в частині визнання недійсним договору № 9 із застосуванням наслідків недійсності правочину є недоведеними, у зв’язку з чим задоволенню не підлягають.
Із постановою ВГСУ від 01.03.2017 р. у справі № 906/763/16 можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/65345097.
Розглядаючи питання читача, одночасно слід зазначити, що хоча судова практика й підтверджує нашу позицію, проте існують поодинокі судові рішення, в яких Господарський суд висловлює протилежну точку зору.
Приклад 2.
Розглянемо рішення Господарського суду Херсонської області від 08.08.2017 р. у справі № 923/670/17.
Так, Новокаховською місцевою прокуратурою вивчалось питання щодо дотримання вимог чинного законодавства при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме: щодо законності та ефективності використання бюджетних коштів під час організації харчування відділом освіти Новокаховської міської ради (далі — відділ освіти).
У результаті цього, на думку прокуратури, було встановлено порушення вимог законодавства щодо додержання правових та економічних засад здійснення закупівлі продуктів харчування за рахунок державних коштів.
Так, відділом освіти 24.01.2017 р. було укладено договір № 5п (далі — договір) з фізичною особою — підприємцем на постачання продуктів харчування.
Як передбачено п.п. 1.1 п. 1 договору, постачальник зобов’язується протягом 2017 року своєчасно поставити замовнику продукти харчової промисловості для дитячих дошкільних закладів на підставі його заявок, а замовник — прийняти і оплатити такі продукти.
За умовами п. 3.1 договору, ціна договору становить 624685 грн. без ПДВ.
Проаналізувавши наведені вище положення Закону № 922 та Порядку № 454, суд дійшов висновку: предметом закупівлі може бути один товар або різні товари, що закуповуються в межах однієї процедури закупівлі, і вартість закупівлі товарів перевищує 200 тис. грн. З огляду на викладене, відповідачами (замовником і фізичною особою — підприємцем) укладено договір постачання товарів, а саме продуктів харчування, на суму більше 200 тис. грн.
При цьому, на думку суду, в цій справі законодавець в абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 чітко встановив: саме вартість закупівлі товару або товарів, а не вартість товару є головним критерієм для визначення, застосовується положення цього Закону до закупівлі чи ні.
Як бачимо, у цій справі суд не взяв до уваги, що в одному договорі можуть бути різні предмети закупівлі, очікувана вартість кожного з яких менше 200 тис. грн. На переконання суду, основним чинником для прийняття рішення, а саме: застосовувати Закон № 922 чи ні, є загальна вартість товарів у межах єдиної закупівлі, незалежно від того, що такі товари є не одним, а різними предметами закупівель.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку: відділ освіти виступив як замовник у межах однієї закупівлі, в результаті чого укладено один договір на поставку товарів на загальну суму, що перевищує 200 тис. грн. Цей замовник повинен був діяти на підставі Закону № 922 та закупити вказані товари за результатами однієї з процедур, передбачених цим Законом.
Водночас суд звернув увагу на один момент.
Так, у ч. 7 ст. 2 Закону № 922 заборонено придбавати товари, роботи та послуги до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладати договори, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. При цьому замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Також суд зазначив: матеріали справи підтверджують порушення наведених вимог чинного законодавства. А саме без проведення будь-якої процедури закупівлі відділ освіти 24.01.2017 р. уклав договір № 5п на постачання продуктів за такими кодами ДК 021-2015: 15863200-7 — чай, 15841300-8 — кава злакова, 15895000-9 — дріжджі, 15331425-2 — томат-паста, 03142500-3 — яйце, 03212213-6 — горох, 03211900-2 — борошно, 15851100-9 — макаронні вироби, 15872000-1 — лавровий лист, 15623000-1 — крохмаль, 15872000-1 — сода харчова, 15872400-5 — сіль, сіль йодована, 15820000-2 — печиво галетне, 15332419-4 — родзинки. Загальна вартість договору — 624685 грн.
Як наслідок, суд погодився з думкою прокурора про те, що укладення спірного договору повинно відбуватися за процедурою відкритих торгів. Додамо, що прокуратура в цій справі просила суд визнати недійсним зазначений договір.
Так, підставою недійсності правочину згідно з ч. 1 ст. 215 ЦКУ є недодержання в момент вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені ст. 203 ЦКУ, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
При цьому ст. 207 ГКУ передбачено, що господарське зобов’язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб’єктності), може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Разом з тим ч. 3 ст. 215 ЦКУ визначено: якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Як наслідок, у цій справі суд вирішив: оскільки спірний договір про закупівлю товарів за державні кошти між відділом освіти та фізичною особою — підприємцем укладено без проведення процедури закупівлі, що є порушенням ст. 2 Закону № 922, то є правові підстави для визнання недійсним цього договору.
З цим рішенням суду можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua/Review/68211933#.
Отже, саме час підбити підсумки. Згідно з чинним законодавством замовник (бюджетник) має право без процедури закупівлі укласти з одним постачальником один договір купівлі-продажу товарів. При цьому такі товари є різними предметами закупівель у разі, якщо очікувана вартість кожного з них не дорівнює і не перевищує 200 тис. грн.. Водночас, враховуючи неоднозначну судову практику з цього питання, з метою попередження ризику судової тяганини, та якщо немає об’єктивних причин для укладення саме одного договору в цьому випадку, радимо укладати різні договори за кожним з таких предметів закупівель.
Нормативні документи та скорочення
ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
Закон № 1197 — Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII.
Порядок № 454 — Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 р. № 454.
ДК 021:2015 — Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015 р. № 1749.
ВГСУ — Вищий господарський суд України.
ТОВ — Товариство з обмеженою відповідальністю.
