Дійсно, Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законів України щодо здійснення моніторингу закупівель» від 21.12.2017 р. № 2265-VIII (далі — Закон № 2265) набув чинності 27.01.2018 р. Чи варто хвилюватися замовникам за ті процедури, які вже завершені?
Оскільки Закон № 2265 не містить прямої відповіді на це запитання, давайте розберемося самостійно, аналізуючи його положення.
Отже, моніторинг закупівлі є аналізом на предмет додержання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням у цій сфері.
Без сумніву, дотримання принципу прозорості та відкритості на всіх стадіях закупівлі — це не панацея від зловживань, а лише додатковий механізм, який дає можливість кожному побачити порушення: учасникам — захистити свої права від свавілля замовників і конкурентів, а замовникам — виправити свої порушення і більше їх не допускати. Тому виникає логічне запитання: на якому етапі проводять моніторинг закупівель?
Як бачимо з наведеного вище визначення, законодавець використовує вислів «на всіх стадіях закупівлі». Крім того, у ст. 71 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі — Закон № 922) зазначено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю і його виконання.
У зв’язку з цим нагадаємо, що договір про закупівлю укладається відповідно до положень Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV (далі — ЦКУ) і Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922.
Як закріплено в ч. 1 ст. 626 ЦКУ, договором є угода двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків. По суті, основним змістом будь-якого договору є право вимоги, яке виникає у кредитора, а в боржника — обов’язок вчинити певні дії (передати майно, виконати роботу тощо) або утриматися від певних дій.
Якщо провести аналогію з нашою ситуацією, то можна зробити такий висновок: виконання договору про закупівлю — це і є здійснення тих дій, які учасник-переможець торгів (друга сторона договору) зобов’язаний вчинити відповідно до умов такого договору стосовно замовника, а замовник — щодо нього.
За загальними правилами, договір припиняється після його належного виконання.
Таким чином, на етапі укладення договору та його виконання моніторинг може бути проведений.
Чи можливий моніторинг уже виконаного договору?
Відповідно до ст. 10 Закону № 922 звіт про виконання договору має бути оприлюднений замовником протягом 3 днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
Інакше кажучи, якщо в електронній системі вже оприлюднений звіт про виконання договору, останній вважається виконаним, а тому моніторинг щодо нього не може бути проведений. І оскільки основне завдання моніторингу — запобігти порушенням з боку замовника у сфері публічних закупівель, то яким чином можна запобігти порушенню, якщо договір уже був виконаний? Звісно, тільки якщо надалі не вчиняти таких порушень.
Тому в цьому випадку логічно говорити не про проведення моніторингу, а про виявлення порушень законодавства у сфері закупівель і про відповідальність за їх вчинення, тобто про перевірки закупівель.
Яка ж різниця між «моніторингом закупівель» і «перевіркою закупівель»?
Основні моменти, що стосуються перевірок у сфері закупівель, врегульовані Порядком проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженим постановою КМУ від 01.08.2013 р. № 631 (далі — Порядок № 631). Згідно з цим документом перевірка закупівель є процедурою перевірки, яку проводять за наявності підстав, передбачених законодавством, стосовно об’єкта контролю за його місцезнаходженням або за місцем розташування об’єкта його права власності.
На офіційному веб-сайті ДАСУ (www.dkrs.gov.ua) в розділі «Регуляторна діяльність та консультації з громадськістю» в підрозділі «Проекти регуляторних актів» можна ознайомитися з допрацьованим проектом постанови КМУ «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 р. № 631 і від 03 лютого 2016 р. № 43».
Як випливає з Порядку № 631, під час контрольного заходу відбувається фіксація порушень законодавства у сфері закупівель, а у разі їх виявлення — ДАСУ може усно рекомендувати керівникам об’єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення і запобігання надалі. Якщо ж вжиті заходи не усунули виявлені порушення, ДАСУ надає обов’язкові до виконання вимоги. І вже за результатами перевірки органу контролю може ставитися питання про притягнення винних осіб до відповідальності.
Тоді як моніторинг має більш превентивний характер і спрямований на запобігання порушенням у сфері закупівель. Також моніторинг проводять за місцем знаходження органу державного фінансового контролю, без виходу на місцезнаходження об’єкта контролю. За результатами моніторингу складають висновок про результати моніторингу, в якому, зокрема, зазначають виявлені порушення і зобов’язання щодо їх усунення. При цьому якщо факт усунення порушень буде підтверджений ДАСУ, то уповноважену особу замовника не притягують до адміністративної відповідальності за таке порушення. Цей момент закріплений у ч. 9 ст. 71 Закону № 922.
А ось у разі, якщо замовник не виконав рекомендацій органу державного фінансового контролю за результатами моніторингу, тобто не усунув порушення, зазначені у висновку, і якщо таке порушення негативно впливає на бюджет, і не оскаржене в суді, а так само у разі виявлення під час моніторингу закупівлі невідповідності оприлюднених умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціні за одиницю товару), переможцю процедури закупівлі або ціні пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, йому загрожує перевірка.
Узагальнюючи вищевикладене, акцентуємо увагу на тому, що моніторинг і перевірка відрізняються правовим регулюванням, підставами і механізмом проведення, порядком оформлення результатів, а також процедурою реалізації цих результатів. Таким чином, можна зробити висновок про те, що моніторинг і перевірка — це різні види державного контролю за додержанням законодавства у сфері закупівель.
