Допорогові закупівлі: вивчаємо новий порядок

Насамперед нагадаємо, що вiдповiдно до абз. 2 та 3 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 законодавець встановив вартісні межі (пороги) застосування Закону № 992 в частині проведення відповідних процедур закупівель для замовників-бюджетників, а саме:

• якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис грн., а робіт — 1,5 млн грн.;

• а також вартісні межі для застосування Закону № 922 замовниками, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання:

• якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 млн грн., а робіт — 5 млн грн.

Тож умовно усі публічні закупівлі можемо поділити на так звані післяпорогові — це коли очікувана вартість предмета закупівлі дорівнює або більша зазначених вище порогів, та допорогові — це коли очікувана вартість предмета закупівлі менша зазначених вище порогів. Варто звернути увагу, що Закон № 922 не містить таких термінів, як «допорогова закупівля», «післяпорогова закупівля».

Разом з тим, якщо при проведенні післяпорогових закупівель замовники мають обов’язково застосовувати електронну систему закупівель Прозорро, то при здійсненні допорогових закупiвель замовники мають право застосовувати цю систему та проводити відбiр постачальників товарів, надавачів послуг та виконавців робіт в електронному форматi.

А можуть і не застосовувати Прозорро, уклавши «прямий» договір з постачальником, надавачем послуг чи виконавцем робіт.

Спочатку порядок здійснення допорогових закупівель був урегульований наказом № 35, зі змінами, внесеними наказом № 49.

19 березня цього року ДП «Прозорро» наказом № 10 затвердило Інструкцію про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому та третьому частини першої статті 2 Закону «Про публічні закупівлі». При цьому наказом № 10 визнано такими, що втратили чинність, накази № 35 і № 49.

Разом з тим, наступного дня, 20 березня цього року, ДП «Прозорро» наказом № 11 внесло зміни до наказу № 10. Тож далі проаналізуймо всі ці новації.

Загальні положення

Відповідно до загальних положень Інструкції № 10 вона визначає порядок використання електронної системи закупівель під час здійснення допорогових закупівель.

Перше, на чому слід акцентувати увагу, це те, що Інструкція № 10 не містить терміна «допорогова закупівля» на відміну від Порядку, затвердженого наказом № 35. При цьому в Інструкції є термін «закупівля», який за своєю суттю не відрізняється від попереднього терміна «допорогова закупівля». Тож ми для зручності далі будемо вживати термін «допорогова закупівля».

Разом з тим, як раніше, так і зараз адміністратор Системи (ДП «Прозорро») дозволив здійснювати закупівлі через Систему юридичним особам, які не є замовниками в розумінні Закону № 922.

Так, Інструкція № 10 містить такий термін, як «замовник закупівлі», тобто той, хто має право безоплатно використовувати Систему та проводити в ній допорогові закупівлі. Адміністратор відніс до «замовника закупівлі» дві категорії юридичних осіб.

Перша категорія — це замовники за Законом № 922, тобто ті юридичні особи, що визначені в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922.

Друга категорія — це державні, комунальні, казенні підприємства, їхні дочірні підприємства, господарські товариства чи об’єднання, в яких державна чи комунальна частка у статутному капіталі складає 50 і більше %, але такі юридичні особи не є замовниками в розумінні Закону № 922, оскільки не мають переліку ознак, щоб вважатися замовниками за Законом № 922. Зокрема, ці юрособи якщо й забезпечують діяльність держави, то на комерційній основі, або не мають спеціальних або ексклюзивних прав. Це та категорія юросіб, які відповідно до положень ст. 75, 77, 78 і 79 ГКУ повинні оприлюднювати в Системі звіт про укладення договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за кошти підприємств та інформацію про зміну його істотних умов не пізніше ніж через 7 календарних днів з дня укладення договору або внесення змін до нього.

При цьому змінено визначення терміна «переможець». Нині це не просто учасник, що пройшов етап кваліфікації та був визначений замовником як переможець закупівлі. За новими правилами переможцем допорогової закупівлі може вважатися виключно той учасник, пропозиція якого відповідає усім умовам та вимогам до предмета закупівлі, що визначені замовником, і визнана найбільш економічно вигідною, та якщо цього учасника замовник визнав переможцем.

Як раніше, так і зараз уся інформація розміщується в Системі українською мовою, крім тих випадків, коли використання букв і символів української мови призводить до її спотворення. Однак, якщо раніше було передбачено, що інформація, розміщена українською мовою, є визначальною, то Інструкції № 10 замінено поняття «визначальна» на «автентична». Так, в Інструкції № 10 прописано: «інформація, що розміщена українською мовою, є автентичною».

З огляду на зазначене, можна припустити, що визначальною в даному випадку є все-таки не українська мова, а іноземна.

Оголошення закупівлі

Перелік етапів допорогової закупівлі залишився незмінним, лише останній етап поділено в Інструкції № 10 на два окремих. Отже, тепер маємо такі етапи:

• оголошення про проведення закупівлі;

• період уточнення інформації;

• подання пропозицій учасниками;

• електронний аукціон;

• розгляд пропозицій учасників;

• визначення переможця закупівлі та її завершення.

Так, нині серед іншого необхідно розміщувати інформацію про:

• замовника (найменування, місцезнаходження замовника, ідентифікаційний код в ЄДР, контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв’язок з учасниками);

• предмет закупівлі (вид, назва, код та назви відповідних класифікаторів, частин предмета закупівлі (лотів) за наявності, кількість/обсяг предмета закупівлі, одиниця виміру, місце та кінцева дата строку поставки);

• включення/виключення ПДВ (замовник має зазначити: так/ні);

• валюту закупівлі.

Разом з тим, не змінено вимоги щодо такої інформації, яку має розмістити замовник при оголошенні допорогової закупівлі:

• очікувана вартість закупівлі (не може бути меншою за 3 тис. грн.);

• крок аукціону (в діапазоні від 0,5 % до 3 % очікуваної вартості закупівлі) має бути визначено у відсотках з перерахунком у грошові одиниці або у грошових одиницях з перерахунком у відсотки від очікуваної вартості.
При цьому в допороговій закупівлі замовник може застосувати, як і раніше, інші критерії оцінки, крім ціни, питома вага яких не може перевищувати 30 %.

Водночас у Системі має бути розміщено інформацію про дату та час початку та закінчення періоду уточнень інформації про закупівлю:

• не менше 1 робочого дня, якщо очікувана вартість закупівлі — від 3 тис. грн. до 50 тис. грн., та не менше 3 робочих днів, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 50 тис. грн. Ці вимоги залишились незмінними.

При цьому тривалість періоду подання пропозицій має становити не менше 1 робочого дня, якщо очікувана вартість закупівлі становить від 3 тис. грн. до 50 тис. грн., та не менше 2 робочих днів, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 50 тис. грн.

Разом з тим, Інструкція № 10 передбачає, що, окрім іншого, замовник може завантажувати в систему інформацію про кваліфікаційні критерії для учасників. Раніше окремо в наказі № 35 не приділялась увага зазначеному.

Також тепер проект договору може бути завантажено окремим файлом або в електронній формі з окремими полями.

Наказом № 35 передбачалось, що під час оголошення закупівлі замовник розміщує в Системі умови договору.

Як бачимо, раніше було обов’язковим завантаження умов договору, а зараз замовник завантажує проект договору.

При цьому таке можливо здійснити, якщо замовник буде завантажувати проект договору окремим файлом. Однак якщо він заповнюватиме електронну форму з окремими полями, то навряд чи це можна вважати оприлюдненням проекту договору, адже така форма не міститиме всіх основних умов договору.

Внесення змін до закупівлі

Залишилось незмінним право замовника вносити зміни до інформації/документів по закупівлі.

Зміни такі вносять до початку подання пропозицій.

Замовник має завантажити такі зміни у вигляді окремого файлу, якщо він змінює інформацію/документи, що були попередньо завантажені окремими файлами.

Водночас, як раніше, так і нині учасники мають право в період уточнень звернутися до замовника з питаннями щодо встановлених вимог. Водночас Інструкція № 10 передбачає звернення учасників не тільки з питаннями, а й з вимогами щодо усунення порушень.

При цьому питання учасників, як і раніше, є анонімними до закінчення аукціону. Учасник формує питання/вимоги в текстовому форматі, без приєднання файлів.

Як і раніше, один учасник має право подати лише одну пропозицію до кожної окремої закупівлі, а також може змінити її до кінцевого строку подання пропозицій.

Проведення аукціону

Алгоритм проведення аукціону в основному не змінився.

Так, дату та час аукціону призначає Система автоматично.

Аукціон проводиться в три етапи. Учасник може протягом одного раунду аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Якщо наявні пропозиції з однаковими цінами/приведеними цінами, то першим понижує ціну учасник, який першим надав таку пропозицію.

У разі подання на закупівлю більш однієї пропозиції, Система активує єдиний модуль «Аукціон».

А якщо ж подав пропозицію тільки один учасник, то Система автоматично переходить до етапу розгляду пропозицій.

Кваліфікація та визначення переможця

В основному положення щодо розгляду замовником пропозиції учасника, який виграв аукціон, не змінились. Однак Інструкція № 10 не містить переліку виключних підстав дискваліфікації учасника, як це було передбачено в наказі № 35.

Водночас зауважте: наразі Інструкція № 10 не містить положень, що були в наказі № 35, в частині того, що якщо учасник, який запропонував найменшу ціну, вважає його дискваліфікацію недостатньо аргументованою, то він може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам закупівлі.

А замовник, в свою чергу, зобов’язаний надати йому відповідь із такою інформацією не пізніше ніж через 3 робочих дні з дня надходження такої вимоги.

Разом з тим, як раніше, так і зараз дискваліфікований учасник має право звернутись через Систему до замовника з вимогою усунути порушення. Строк звернення залишився незмінним: 2 робочих дні.

При цьому учасник, як і раніше, звертається з вимогою про усунення порушення шляхом заповнення відповідної електронної форми.

При цьому залишилось незмінним, що інформація про учасника, який звернувся з вимогою, закрита.

Розгляд вимоги не зупиняє закупівлю.

Також зазначимо важливу новину: нині Інструкція № 10 передбачає, що в разі прийняття замовником рішення про визначення переможця замовник оприлюднює в Системі інформацію про намір укласти договір з переможцем закупівлі шляхом завантаження окремого файлу.

Раніше наказ № 35 передбачав, що замовник публікує в Системі скан-копію документа з відповідним рішенням про переможця.

Таким чином, нині це має бути не просто документ з інформацією про обраного переможця, а з інформацією про намір укласти з ним договір.

Зауважте, що за судовою практикою за післяпороговими закупівлями відмінити торги на стадії після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір неможливо.

При цьому за позовами переможців суди зобов’язують замовників укласти договір. Можемо передбачити, що така ж судова практика складеться й щодо допорогових закупівель. А тому радимо замовникам враховувати це.

Укладення договору та завершення закупівлі

Залишилось незмінним:

• замовник зобов’язаний завершити закупівлю шляхом підписання договору або її відміни протягом 30 днів після закінчення строку подання пропозицій;

• замовник розміщує договір в Системі протягом 2 робочих днів з дня його укладання.

Відміна закупівлі

Відповідно до Інструкції № 10 у разі відміни закупівлі замовник зазначає підстави відміни шляхом заповнення відповідних полів та завантаження окремого файлу.

Інші положення щодо відміни закупівлі, зокрема у випадку відсутності жодної поданої пропозиції або дискваліфікації всіх учасників, не змінились.

Відсутнє в Інструкції № 10, але важливе

Зауважте, що нова Інструкція № 10 не містить багатьох положень, які були попередньо в наказі № 35.

Так, Інструкція № 10 не містить положень щодо режиму роботи Системи, прав, обов’язків та відповідальності користувачів, операторів та адміністратора Системи, а також положень щодо зберігання документів, відомостей та інформації, як це було в наказі № 35.

Разом з тим, на відміну від наказу № 35, нинішня Інструкція № 10 не містить вимог до замовників, що під час здійснення допорогових закупівель вони повинні дотримуватися таких принципів здійснення закупівель, як-от:

• добросовісна конкуренція серед учасників;

• максимальна економія та ефективність;

• відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

• недискримінація учасників;

• об’єктивна та неупереджена оцінка пропозицій;

• запобігання корупційним діям і зловживанням.

Але не забуваймо, що в силу норми абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922 під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абз. 2 і 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

При цьому перелік принципів публічних закупівель законодавець навів у ч. 1 ст. 3 Закону № 922.

По суті принципи, які раніше були зазначені в наказі № 35, це ті ж принципи, що й у ч. 1 ст. 3 Закону № 922.

Також варто звернути увагу на таке.

Незважаючи на те, що ДП «Прозорро» в нових правилах допорогових закупівель вилучило положення щодо дотримання замовниками під час таких закупівель принципів публічних закупівель, радимо замовникам зважати на зазначену нами норму абз. 4 ч. 1 ст. 2 Закону № 922, яка є імперативною, обов’язковою для виконання.

Адже в разі встановлення контролерами порушення замовником принципів публічних закупівлях при здійсненні допорогових закупівель, зокрема при прийнятті рішень про відхилення пропозиції або виборі переможця, такі рішення суд може визнати недійсними та, як наслідок, визнати договір недійсним, оскільки його укладено за результатами проведеної з порушеннями закупівлі.

Також зверніть увагу, що Інструкція № 10 не містить положення, яке було в наказі № 35, про те, що у вимогах до предмета закупівлі, які містять посилання на певну торговельну марку (знак для товарів і послуг) або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти прийматимуться у пропозиціях учасників.

Разом з тим, задля дотримання принципу недискримінації учасників радимо замовникам все ж таки, за можливості, передбачати в документах інформацію щодо подання учасниками еквівалентного предмета закупівлі.

Поряд з цим, Інструкція № 10 не містить положень, що були в наказі № 35, в частині того, що замовник може додатково вимагати забезпечення пропозиції, у вигляді гарантії виконання зобов’язань учасника перед замовником.

Постає питання: чи може замовник нині за власною ініціативою вимагати таке забезпечення пропозиції? Вважаємо, що може.

При цьому має керуватися загальними положеннями щодо забезпечення зобов’язань, передбаченими нормами ЦКУ, ГКУ та Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639 (ср. ).

Не зайвим буде нагадати, що допорогові закупівлі планується ввести в закупівельний закон, тобто урегулювати такі закупівлі на законодавчому рівні. Так, нині знаходиться на обговоренні Законопроект про викладення Закону № 922 у новій редакції.

Пропонується, щоб допорогові закупівлі з вартістю предмета закупівлі 50 тис. грн. і до вартісних меж, зокрема для бюджетників: для товарів/послуг — до 200 тис. грн., робіт — до 1,5 млн грн., — замовники проводили обов’язково в Прозорро. Водночас будуть і винятки, коли можна буде не застосовувати Прозорро, а укладати «прямі» договори. Такі винятки подібні до тих, коли замовникам дозволено застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Насамкінець хочемо побажати замовникам вже зараз намагатися проводити допорогові закупівлі в Прозорро, незважаючи на те, що поки це право замовників. Адже потім, коли це стане їх обов’язком, вже буде легше закуповувати, з огляду на отриманий досвід застосування Системи в допорогових закупівлях.

З наказами № 10 і № 11 можна ознайомитись за посиланням: infobox.prozorro.org/news-mert/nakaz-10-vid-19-03-2019