7. Переговорна процедура закупівлі: нові підстави
Як відомо, переговорну процедуру закупівлі замовники застосовують у виняткових випадках. Підстави для застосування цієї процедури закупівлі залишаються й надалі та визначені в ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.09.2019 р. № 114-IX (далі — Закон № 114).
Водночас законодавець уточнив таку підставу для застосування переговорної, як двічі відмінений тендер, доповнивши можливістю застосовувати цю підставу у разі відміни частково тендера за лотом.
Так, переговорну процедуру закупівлі замовник застосовує як виняток, у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
При цьому підставу щодо нагальної потреби доповнено двома новими випадками. Так, замовники зможуть застосовувати переговорну процедуру, у разі якщо розірвано договір про закупівлю з вини учасника. Але переговорна процедура в цьому випадку можлива буде тільки на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірвано з вини учасника. Застосувати переговорну процедуру в такому випадку замовник зможе щодо кожного окремого тендера.
Також можна буде застосувати переговорну процедуру за нагальною потребою, якщо тендер оскаржено в частині прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника після оцінки тендерних пропозицій (далі — ТП) учасників. При цьому закупити в такому випадку можна буде тільки не більше 20 % від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.
Вважаємо, ці позитивні новації полегшать замовникам забезпечити терміново потребу, коли на закупівельному шляху зустрічаються недобросовісні контрагенти, які або затягують оскарження, або не виконують договір.
| Було | Стало |
| Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури | Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема у разі якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: • виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендеру; • надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; • розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендеру; • оскарженням прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендеру, що оскаржується |
Увага!
При застосуванні переговорної процедури за нагальною потребою замовник повинен буде під час проведення переговорів вимагати від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону № 114.
І це ще не всі новинки щодо підстав для переговорної процедури.
По-перше, уточнену підставу для переговорної процедури в разі закупівлі товару, який може бути несумісним з попередньо закупленим товаром.
Замовники зможуть закуповувати за переговорною процедурою у разі: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням.
Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом 3 робочих днів після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 % ціни договору про закупівлю.
А по-друге, розширено підставу для закупівлі за переговорною процедурою додаткових аналогічних робіт.
Замовники зможуть закуповувати за переговорною процедурою у разі: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникне необхідність закупити додаткові аналогічні роботи чи послуги у того самого учасника.
Можливість та умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера.
Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом 3 робочих днів після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищуватиме 50 % ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Вбачається, що замовник зможе за цією підставою дозакупити, зокрема, послуги з поточного ремонту.
Зверніть увагу: за цими новими підставами законодавець не зобов’язав замовників перевіряти наявність/відсутність підстав для відмови брати участь у закупівлі згідно з ч. 1 ст. 17 Закону № 114.
Увага!
Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону № 114 процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
Це означає, що «старі» закупівлі ви будете завершувати за «старими» правилами, тобто відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі — Закон № 922).
8. Нове у зміні істотних умов договору про закупівлю
Як ми знаємо, істотні умови закупівельного договору змінювати не можна.
Законодавець сьогодні надає право сторонам тільки у виключних випадках здійснювати такі зміни.
Перелік таких випадків залишається і надалі в Законі № 114. Уточнимо один з випадків, який найчастіше застосовують у закупівлях.
Так, за новими правилами сторони зможуть збільшувати ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Але такі зміни можна буде здійснювати не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
При цьому зазначені обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Разом з тим, враховуючи, що за загальним правилом сторони вільні при укладенні договору, при цьому проєкт договору в тендерній документації готує замовник, водночас зміна істотних умов договору — це право сторін, а не їх обов’язок.
З огляду на це, навіть при існуванні зазначених винятків щодо бензину, дизельного пального, газу та електроенергії, замовник може прописати в проєкті договору в тендерній документації умову, що й за такими предметами закупівлі ціна буде ним переглядатися не раніше певного строку, зокрема 90 календарних днів, та/або не раніше постачання відповідного обсягу товару.
Увага!
Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону № 114 договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.
При цьому не радимо безпідставно пролонговувати «старі» договори, адже по суті це буде придбання без застосування нового Закону № 114. Відповідно це буде адміправопорушенням, за що законодавець передбачив чималі штрафи не тільки для посадових (службових) осіб замовника, а й для самого керівника.
9. Оприлюднення: не зловіть ґав!
Як і в процедурах закупівель, так і за результатами обрання переможця у спрощених закупівлях замовник повинен оприлюднити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Строк для його оприлюднення — 1 календарний день з дня прийняття рішення про визначення переможця спрощеної закупівлі.
Декілька слів щодо оприлюднення договору. Якщо ви й досі сумніваєтесь, чи треба оприлюднювати разом з договором додатки до нього, а адмінштрафи, що накладають нині суди за неоприлюднення додатків на підставі протоколів аудиторів вас до цього часу ще не злякали, то знайте про таке.
Закон № 114 прямо передбачає, що замовник повинен оприлюднити договір про закупівлю та всі додатки до нього.
Строк для їх оприлюднення: 3 робочих дні з дня укладення договору.
При цьому такі вимоги стосуються як процедурних договорів, так і договорів за спрощеними закупівлями.
А ще готуйтеся до такого: про договір, укладений за результатами спрощеної закупівлі, доведеться оголошувати, так само як зараз за процедурними договорами, — оприлюднити такий документ, як повідомлення про внесення змін до договору.
Зазначимо, що законодавець конкретизував, що повідомлення оприлюднюють тільки у випадках зміни істотних умов договору, виключний перелік яких прописано в Законі № 114.
Але зауважте, що водночас замовнику треба буде оприлюднити не тільки повідомлення, а й ті зміни, які внесли сторони до договору.
При цьому строк для оприлюднення такого повідомлення збільшено: замість існуючих 3 календарних днів буде 3 робочих дні з дня внесення змін.
І ще готуймось до однієї новації.
За договором, укладеним за спрощеною закупівлею, доведеться оприлюднювати ще й звіт про його виконання.
Строк оприлюднення законодавець також змінив, суттєво збільшивши: протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання.
Як бачите, ще й усунуто плутанину з тим, від якого дня слід відраховувати такий строк, якщо договір виконано, але він ще діє.
Це позитивна зміна, адже неоднозначне формулювання відповідного положення в чинному Законі № 922 неодноразово призводило до складання аудиторами адмінпротоколів та притягнення секретарів тендерного комітету до адмінвідповідальності.
Під час використання електронної системи закупівель з метою подання ТП, пропозицій за спрощеною закупівлею та їх оцінкою документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 р. № 851-IV та «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 р. № 2155-VIII.
Важливо!
Ані замовникам, ані учасникам не варто забувати накладати електронний підпис на свої документи. Майте на увазі: це правило стосується як післяпорогів, так і допорогів.
При цьому законодавець заборонив замовникам вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Вся взаємодія між учасниками закупівлі, крім укладення договору, здійснюється через електронну систему.
10. Координація та контроль закупівель за новими правилами
Як і нині, Уповноваженим органом у сфері закупівель залишається Мінекономрозвитку.
Знайте, що Мінекономрозвитку на виконання вимог Закону № 114 має розробити та затвердити, зокрема, такі документи, як:
• примірне положення про уповноважену особу та порядок організації тестування таких осіб;
• примірне положення про тендерний комітет;
• примірну методику визначення очікуваної вартості предмета закупівлі;
• примірну методику визначення вартості життєвого циклу;
• форми та вимоги до забезпечення ТП та пропозиції у спрощеній закупівлі;
• перелік формальних помилок.
Довідка
Серед функцій Уповноваженого органу залишено надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель та надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу.
Перелік контролюючих органів у Законі № 114 фактично не змінився. Як і нині, так і потім замовника будуть контролювати:
• Держказначейство;
• Антимонопольний комітет як орган оскарження;
• Рахункова палата України;
• Держаудитслужба.
Залишено й громадський контроль закупівель.
Як і зараз, так і за новими правилами ані органи контролю, ані громадськість не мають права втручатися у процедуру закупівлі / спрощену закупівлю.
Однак як і чинний, так і новий Закон № 114 не розшифровує, які саме дії органу контролю або громадської організації можна вважати таким втручанням.
Моніторинг процедур закупівель продовжуватиме здійснювати Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи.
Зазначимо, що моніторинг процедури закупівлі здійснюватимуть протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі законодавець не змінював, він так і залишиться не більше 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Увага!
У Законі № 114 є новації щодо реалізації результатів моніторингу.
Так, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених законом, а також не оскаржив висновок до суду в строк 10 робочих днів з дня оприлюднення висновку, то орган держфінконтролю після закінчення строку на таке оскарження за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності осіб за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
При цьому аудитори повинні будуть зазначити в системі номер адмінпротоколу не пізніше наступного робочого дня з дня його складання.
Також законодавець зобов’язав аудиторів зазначати в системі дату та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про таке відкриття.
Зважте й на те, що відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону № 114 внесено зміни до ст. 38 Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X (далі — КУпАП).
Отже, стосуються такі зміни збільшення строку накладення адміністративного стягнення за вчинення окремих правопорушень у сфері закупівель, зокрема таких, як-от:
• придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону;
• застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом;
• невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону;
• відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не відповідно до вимог закону (безпідставне відхилення);
• укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації (далі — ТД) та/або ТП переможця процедури закупівлі;
• внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом;
• внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни;
• порушення строків оприлюднення ТД.
| Було | Стало |
| адміністративне стягнення може бути накладено протягом 3 місяців з дня його виявлення, але не пізніше 2 років з дня його вчинення | адміністративне стягнення може бути накладено протягом 6 місяців з дня його виявлення, але не пізніше 2 років з дня його вчинення |
Але знайте, стосовно інших правопорушень, як-от:
• порушення порядку визначення предмета закупівлі;
• несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту ТД;
• ТД не складена відповідно до вимог закону;
• розмір забезпечення ТП, установлений у ТД, перевищує межі, визначені законом;
• неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі;
• ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом;
• порушення строків розгляду ТП —
строк притягнення до адмінвідповідальності зменшено.
| Було | Стало |
| адміністративне стягнення може бути накладено протягом 3 місяців з дня його виявлення, але не пізніше 2 років з дня його вчинення | адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через 2 місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніш як через 2 місяці з дня його виявлення |
11. Нове в оскарженні закупівель
Важливою новацією є та, що учасник не зможе відкликати свою скаргу.
Так, у разі якщо скарга буде внесена до реєстру скарг і на її підставі буде сформована реєстраційна картка, то така скарга вже не може бути відкликана учасником.
Мета такої новації — зменшити кількість недобросовісних скаржників, які лише «граються» в оскарження та затягують торги замовникам, не маючи на меті брати участь у торгах.
Разом з тим є позитивна новація для добросовісних скаржників.
Так, у разі якщо орган оскарження за результатами розгляду скарги прийме рішення про задоволення або часткове задоволення скарги, залишить її без розгляду у випадку, якщо замовник з власної ініціативи усуне порушення, зазначені в скарзі, то плата за подання скарги буде повернена скаржнику.
При цьому розмір плати, порядок здійснення плати та її повернення скаржнику визначить Кабмін.
Зазначимо, що законодавець оновив і положення щодо строків оскарження закупівель.
Так, скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки ТП учасників, можна буде подати протягом 10 календарних днів з дня, коли скаржник дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок таких рішень, дій чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.
Наразі ж цей строк рахують від дня оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір. І якщо таке повідомлення не оприлюднено, наприклад при відміні торгів, то учасник не може подати скаргу. Тож, як бачимо, таку прогалину в законодавстві усунуто.
Як і нині, так і відповідно до нового Закону № 114 скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності розглядаються в судовому порядку.
Водночас законодавець передбачив те, що скаржник зможе звернутися до суду з вимогою про відшкодування йому збитків замовником внаслідок порушення вимог Закону.
Довідка
На сьогодні, зокрема, коли скаржники позиваються до замовників за відшкодуванням коштів, сплачених ними за подання скарги, в основному суди такі позови не задовольняють. Це пов’язано з тим, що скаржники не доводять, що це є збитками, адже це обов’язкова оплата за розгляд скарги, а чинний Закон № 922 не передбачає механізму такого відшкодування.
Так, Верховний Суд постановою від 20.08.2019 р. у справі № 914/1771/18 касаційну скаргу ТОВ «Будівельна компанія «Терон Девелопмент» залишив без задоволення, а рішення судів 1-ї та апеляційної інстанцій залишив без змін.
Як наслідок, позов скаржника до Комунального закладу Львівської облради «Підкамінський навчально-реабілітаційний центр 1— 3 ступенів з поглибленою професійною підготовкою» про стягнення 15 000 грн. збитків у зв’язку з оплатою скарги було не задоволено.
З рішенням ВС можна ознайомитися в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням:
reyestr.court.gov.ua/Review/83928897.
Також не задоволено позов скаржника й у справі № 904/1832/18.
Так, постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.09.2018 р. залишено в силі рішення Господарського суду Дніпропетровської області:
reyestr.court.gov.ua/Review/76722791.
У справі № 908/663/17 рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.06.2017 р. (набрало законної сили 04.07.2017 р.) теж відмовлено скаржнику в задоволенні позовних вимог про стягнення збитків у вигляді сплаченої суми за подання скарги:
reyestr.court.gov.ua/Review/67425340.
А от у справі № 925/1152/18 постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 р. скасовано рішення Господарського суду Черкаської області та задоволено позов скаржника. Справа в касаційному порядку не переглядалась:
reyestr.court.gov.ua/Review/82426174.
Зважте ще й на те, що змінено строк розгляду скарги.
Так, замість сьогоднішніх 15 робочих днів такий строк розгляду становитиме 10 робочих днів з дати початку розгляду скарги. При цьому такий строк орган оскарження зможе продовжувати до 20 робочих днів.
А як бути, якщо замовник захоче відмінити процедуру закупівлі під час розгляду скарги, як це буває зараз, або ж незважаючи на оскарження укласти договір? Знайте, що за новими правилами після подання скарги система не тільки автоматично призупинить початок електронного аукціону, але й не буде оприлюднювати рішення замовника про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі.
Також система не буде оприлюднювати договір про закупівлю та звіт про результати проведення закупівлі.
До того ж відмінити торги можна буде, тільки якщо це спрямовано на усунення порушень, зазначених у скарзі.
Увага!
як нині, так і потім укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.
Незмінним залишилося те, що рішення органу оскарження обов’язкові для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Разом з тим новацією є таке: у разі неоскарження до суду рішення органу оскарження таке рішення має бути виконано замовником не пізніше 30 календарних днів з дня його прийняття органом оскарження.
Довідка
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 календарних днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. Право на оскарження не обмежує права суб’єкта оскарження звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.
На завершення додамо, що законодавець розширив перелік складів правопорушень у ст. 16414 КУпАП, зокрема, таким складом: «невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом».
Знайте, що ігнорування рішення органу оскарження може обернутися для керівника замовника, адже саме керівник є суб’єктом цього правопорушення за новаціями, накладенням штрафу від 2000 до 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34000 — 85000 грн.).
Висновки
• Як бачите, для того щоб вас ознайомити з новаціями, втіленими в Законі № 114, ми підготували аж цілий спецвипуск.
• Але знайте, що ми зупинилися тільки на основних змінах, на які вже сьогодні треба звернути увагу, щоб встигнути вчасно підготуватися до застосування нових закупівельних правил.
• Безумовно, є ще ж й інші новації у закупівельній сфері. Тож, без сумніву, новий Закон № 114 можна назвати «другою закупівельною революцією» після того, як ми з вами почали в 2015-му закуповувати через електронну систему, відмовившись від «паперових» закупівель.
• «Попереджений — озброєний!» — така мета нашого матеріалу. І якщо ви дочитали його від початку і аж до цих слів, то вважаємо, що ми цієї мети досягли.
• Вдалих та ефективних закупівель за новими правилами!
