На етапі укладання договору сторони намагаються дійти згоди щодо ціни предмета договору. Але якщо маєте справу з таким специфічним предметом договору, як електроенергія, то все набагато складніше, оскільки у такому разі мало що залежить лише від бажання постачальника електроенергії. Тож що впливає на ціну електроенергії та за яких умов постачальник може її змінити?
Відповідно до Закону № 20191 постачання електроенергії споживачам здійснюють за вільними цінами. При цьому згідно з ч. 3 ст. 57 цього Закону електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів:
1 Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 р. № 2019-VIII.
• про вартість та умови надання послуг;
• про методи оплати, які не повинні допускати дискримінації між споживачами, системи попередньої оплати мають бути справедливими та адекватно відображати прогнозне споживання;
• про зміну будь-яких умов договору постачання електроенергії споживачу. Це необхідно здійснити не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. При цьому електропостачальники зобов’язані повідомляти споживачів про будь-яке збільшення ціни, а також про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.
Яким чином постачальник має інформувати споживачів? Як зазначено в п.п. 9.2.1 гл. 9.2 розд. IX Правил № 3122, електропостачальник постійно має розміщувати на власному офіційному вебсайті інформацію, зокрема, щодо:
2 Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312.
• загальних умов електропостачання;
• пропонованих ним цін (тарифів) на електроенергію для споживачів;
• складових ціни (тарифу) на електроенергію для споживачів;
• порядку відключення/відновлення електроживлення споживача.
При цьому електропостачальник зобов’язаний повідомити споживача про зміни тарифів (цін) не пізніше ніж за 20 днів до введення їх в дію. Цю інформацію він повинен розміщувати в загальнодоступних (публічних) місцях, а саме: на власному вебсайті, письмово, у місцях оплати за електроенергію (за наявності укладених договорів про розрахунково-касове обслуговування з банківськими установами, поштовими відділеннями тощо), у центрах обслуговування споживачів.
Стосовно окремих умов договору сторони мають право за взаємною згодою вносити певні зміни. За якими правилами вносити зміни та доповнення до договору? З’ясуємо, які вимоги щодо внесення таких змін передбачено законодавством.
Нагадаємо, що договір про закупівлю замовник укладає за результатами торгів у письмовій формі відповідно до положень ЦКУ3 та ГКУ4 з урахуванням особливостей, визначених Законом № 9225.
3 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
4 Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
5 Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
Майново-господарські зобов’язання, які виникають між суб’єктами господарювання або між суб’єктами господарювання і негосподарюючими суб’єктами — юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов’язаннями (ч. 1 ст. 179 ГКУ). При цьому відповідно до ч. 6 ст. 179 ГКУ суб’єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у ч. 1 цієї статті, електроенергією, зв’язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб’єкти зобов’язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Обов’язкові умови таких договорів можуть бути передбачені законодавством.
У профільному законі, а саме в ч. 7 ст. 56 Закону № 2019, передбачено, що умови постачання електроенергії, права та обов’язки електропостачальника і споживача визначають у договорі постачання електроенергії споживачу. Так, у договорі постачання електроенергії визначають:
1) найменування та місцезнаходження електропостачальника;
2) перелік послуг, що надає електропостачальник;
3) ціну електроенергії та послуг, що надає електропостачальник;
4) показники якості електропостачання, зокрема якості електроенергії;
5) види послуг з технічного обслуговування, які пропонує електропостачальник;
6) умови та порядок відшкодування (компенсації), що застосовують у разі недотримання електропостачальником показників якості послуг, визначених договором, зокрема у разі виставлення невірного рахунка та/або несвоєчасного виставлення рахунка;
7) порядок та засоби повідомлення актуальної інформації щодо чинних тарифів, вартості послуг з техобслуговування, очікуваних змін цін та умов постачання електричної енергії;
8) порядок організації комерційного обліку електроенергії та надання даних комерційного обліку електроенергії;
9) порядок подання звернень, претензій, скарг споживачем та порядок їх розгляду електропостачальником, методи ініціювання процедур вирішення спорів;
10) строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника. Також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору;
11) зобов’язання електропостачальника щодо надання споживачу інформації про захист прав споживачів, зокрема у розрахункових документах (рахунках);
12) права та обов’язки електропостачальника і споживача у разі неможливості виконання своїх зобов’язань та у разі тимчасового зупинення постачання;
13) інші положення залежно від специфіки та виду послуг, що надає електропостачальник.
Законодавець передбачив, що загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко та ясно, не містити процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача. При цьому жодне положення договору постачання електроенергії споживачу не має створювати обмежень права споживача на зміну електропостачальника. Крім того, договір не може містити положень, що накладають додаткові фінансові зобов’язання на споживача, який здійснює зазначене право.
В іншому разі таке положення вважається недійсним з моменту укладення договору.
Як зазначено в ч. 4 ст. 179 ГКУ, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:
• вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;
• примірного договору, рекомендованого органом управління суб’єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;
• типового договору, затвердженого Кабміном, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;
• договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб’єктів, коли ці суб’єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.
Отже, як бачимо, законодавець передбачив, що окремі умови Примірного договору6 сторони мають право за взаємною згодою змінювати, а також можуть доповнювати його зміст. Зазвичай замовники при проведенні відкритих торгів на закупівлю електроенергії проєкт договору в тендерній документації викладають у формі Примірного договору.
6 Примірний договір постачання електричної енергії споживачу, затверджений постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312.
Важливо!
Замовник може й відступити від форми Примірного договору.
Так, у розд. 5 Примірного договору передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електроенергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електроенергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору. При цьому спосіб визначення ціни (тарифу) електроенергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника.
Водночас Примірний договір передбачає, що інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному вебсайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна електроенергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електроенергії за договором, у тому числі у разі її зміни.
Разом з тим відповідно до Примірного договору постачальник зобов’язується, зокрема:
• нараховувати і виставляти рахунки споживачу за поставлену електроенергію відповідно до вимог та у порядку, передбачених Правилами № 312 та Примірним договором;
• публікувати на офіційному вебсайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електроенергії за 20 днів до введення її у дію.
Також у розд. 13 Примірного договору зазначено, що постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. При цьому постачальник зобов’язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.
Разом з тим при виконанні умов Примірного договору варто пам’ятати про вимоги ст. 41 Закону № 922.
Так, істотні умови договору про закупівлю, зокрема й договору по електроенергії, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених у ч. 5 ст. 41 Закону № 922.
Серед інших у ч. 5 ст. 41 Закону № 922 варто звернути увагу на такі випадки, як:
1) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електроенергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922);
2) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922).
Тож у разі ініціювання електропостачальником зміни ціни електроенергії у зв’язку з коливанням ціни на ринку сторони можуть внести відповідні зміни до договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922.
При цьому зауважимо, що закупівельним законодавством не визначено перелік органів, підприємств, організацій, які надають документи, що підтверджують коливання цін на ринку. Також не визначено, що це має бути за документ та яку саме інформацію він має містити.
Вважаємо, що таким органом, підприємством чи організацією може бути та юрособа, в установчих документах якої або в нормативних документах, що регулюють її діяльність, передбачено повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, зокрема електроенергію.
Наприклад, це може бути відповідна територіальна Торгово-промислова палата або ж відповідна експертна організація.
Стосовно змісту підтвердного документа, то вважаємо, що він має містити інформацію про те, що ціна на електроенергію змінилася (проколивалася) порівняно з відповідною ціною на певну дату.
Зазначимо, що п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 не містить прямого обов’язку для сторони-ініціатора змін до договору, зокрема для електропостачальника, письмово підтверджувати для іншої сторони коливання ціни товару на ринку. Але оскільки зміна ціни — це право, а не обов’язок сторін, то замовникам необхідно мати документальне підтвердження наявності підстав для зміни ціни електроенергії згідно із законом.
Тепер щодо випадків зміни ціни, передбачених у ч. 5 ст. 41 Закону № 922.
Увага!
Після 19.04.2020 р. підстави для зміни ціни мають певні особливості.
Так, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 сторони можуть тільки збільшувати ціну за одиницю товару, а от зменшувати не можна. До речі, для зменшення ціни за одиницю товару сторони можуть керуватись саме п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону № 922. Згідно з цією нормою підстава для внесення змін до договору: погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
При цьому п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 наразі містить обмеження щодо збільшення ціни товару не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Однак таке обмеження не застосовується, зокрема, у випадку закупівлі електроенергії.
Разом з тим положення п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 щодо зміни ціни предмета закупівлі, на відміну від п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, застосовується як до товарів, так і до послуг та робіт. Водночас п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 не містить обмежень для застосування цієї норми щодо зміни складових ціни, зокрема товару (електроенергії).
Тож за наявності підстав сторони можуть застосувати для зміни ціни на електроенергію й п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, зокрема, у випадку, якщо електропостачальник купує електроенергію за кордоном (шляхом імпорту, як передбачено ч. 5 ст. 56 Закону № 2019) та її ціна залежить від курсу коливання іноземної валюти.
З огляду на те, що тариф на розподіл електроенергії є регульованим, замовник може вносити зміни до договору з розподілу електроенергії, укладений з оператором системи розподілу на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922.
Також п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 для зміни ціни можна застосувати й тоді, коли замовник оплачує послуги з розподілу електроенергії не напряму ОСР, а через електропостачальника. Тобто у разі, коли до суми договору на постачання електроенергії включено як вартість електроенергії, так і вартість послуг з її розподілу.
Але не забувайте: у випадку внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 у договорі має бути передбачений відповідний механізм перерахунку ціни.
Оскільки законодавець прописав у цій нормі загальну умову для усіх перелічених у ній підстав для змін: «у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни».
У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов’язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Водночас в разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. При цьому в разі зміни або розірвання договору зобов’язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.
Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
З огляду на зазначене, вважаємо, що й у випадку, коли сторони змінюють ціну на електроенергію, керуючись п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, також варто укладати додаткову угоду, якщо встановлений у договорі про закупівлю порядок зміни ціни не передбачає можливість її змінювати без укладення додаткової угоди.
При цьому якщо замовник оплачує послуги з розподілу електроенергії через електропостачальника, то для того щоб правильно внести зміни до ціни договору, варто прописувати у договорі відповідну формулу ціни. Оскільки в такій формулі буде видно її складові та можна здійснити правильно розрахунок.
Для прикладу можна використовувати таку формулу:
P = (W х ((Cost х (1 + М/100)) + Tпер + Троз)) х 1,2,
де P — прайс (вартість електроенергії);
W — обсяг електроенергії;
Cost — ціна електроенергії на рдп та/або вдр та/або рдд, або за двосторонніми договорами;
(1 + М/100)) — маржа електропостачальника;
Tпер — тариф на передачу;
Троз — тариф на розподіл;
1,2 — числове вираження ПДВ.
ВИСНОВКИ
Особливості внесення змін до договору про закупівлю щодо зміни ціни на електроенергію такі:
• наявність документально підтвердженого коливання ціни на електроенергію на ринку;
• дотримання електропостачальником вимог законодавства та умов договору щодо строку повідомлення про зміну ціни на електроенергію;
• обмеження щодо внесення змін до істотних умов договору, встановлені п. 2 і п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922;
• наявність механізму зміни ціни у договорі про закупівлю;
• у договорі про закупівлю передбачена формула ціноутворення на електроенергію.
