Особливості укладення договору оренди автомобіля з водієм: юридичні нюанси
Підприємство планує взяти в оренду автомобіль у фізичної особи (не підприємця, не штатного працівника), котра, у свою чергу, буде його водієм. Унесення орендної плати передбачається двічі на місяць, при цьому акт про надання послуг складатиметься один раз на місяць. Розмір орендної плати залежатиме від кількості годин використання автомобіля в діяльності підприємства. Як правильно оформити цю процедуру, якщо сам орендодавець нестиме витрати на ремонт, ПММ тощо?
(м. Харків)
Ліцензування. Згідно зі ст. 9 Закону про автотранспорт* ліцензія видається на господарську діяльність з надання послуг із внутрішніх перевезень:
— пасажирів автобусами;
— пасажирів на таксі;
— легковими автомобілями на замовлення;
— небезпечних вантажів** вантажними автомобілями, причепами та напівпричепами.
* Закон України «Про автомобільний транспорт» від 05.04.01 р. № 2344-III.
** Небезпечний вантаж — речовини, матеріали, вироби, відходи виробничої та іншої діяльності й тара з-під них, які внаслідок притаманних їм властивостей за наявності певних факторів можуть під час перевезення спричинити вибух, пожежу, пошкодження технічних засобів, пристроїв, споруд та інших об’єктів, заподіяти матеріальні збитки та шкоду довкіллю, а також призвести до загибелі, травмування, отруєння людей, тварин і які за міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, або за результатами випробувань, залежно від ступеня їх впливу на довкілля або людину, віднесено до одного з класів небезпечних речовин (ст. 1 Закону про автотранспорт). Правила дорожнього перевезення небезпечних вантажів затверджено наказом МВС від 26.07.04 р. № 822.
Мабуть, небезпечні вантажі автомобіль не перевозитиме, тому теоретично під ліцензування можуть потрапити перевезення пасажирів, зокрема, легковими автомобілями на замовлення. До останніх відносять перевезення пасажирів легковим автомобілем загального призначення, замовленим юридичною або фізичною особою, з укладанням письмового договору на кожну послугу чи на обумовлений термін обслуговування, у якому визначають умови обслуговування, вартість послуги, термін її виконання та інші положення за домовленістю сторін (ст. 1 Закону про автотранспорт).
Отже, ліцензію необхідно мати в ситуації, коли автомобіль використовується за договором перевезення, укладеним з фізичною особою — перевізником. Якщо автомобіль не перебуває в оренді підприємства, то про жодну ліцензію не йдеться.
Тому з позиції уникнення ліцензування (у тих випадках, коли воно необхідне) для підприємства бажано укласти договір найму (оренди) транспортного засобу.
Відмінності договору перевезення від договору оренди. Загальний порядок укладення таких договорів викладено в Цивільному кодексі України (далі — ЦКУ). Основні відмітні ознаки договорів перевезення та оренди наведено в таблиці:
Відмінності договору перевезення і договору найму (оренди)
| Умова | Договір перевезення | Договір найму (оренди) |
| 1 | 2 | 3 |
| 1. Предмет договору | Доставка пасажирів, вантажів, багажу до пункту призначення | Надання певного майна (транспортного засобу) в тимчасове володіння та користування орендаря |
| 2. Форма договору | Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі (ч. 2 ст. 909 ЦКУ), договори перевезення пасажира та багажу підтверджуються видачею відповідно квитка та багажної квитанції (ч. 2 ст. 910 ЦКУ) | Договір найму транспортного засобу укладається в письмовій формі, а за участі фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню (ст. 799 ЦКУ)(1) |
| 3. Порядок використання транспортного засобу | Транспортний засіб використовується перевізником | Наймач (орендар) самостійно використовує транспортний засіб у своїй діяльності та має право без згоди наймодавця укладати від свого імені договори перевезення, а також інші договори відповідно до призначення транспортного засобу (ч. 1 ст. 800 ЦКУ) |
| 4. Порядок понесення витрат, пов’язаних з використанням транспортного засобу | Витрати несе перевізник | Витрати несе наймач (ч. 2 ст. 801 ЦКУ) |
| 5. Правові наслідки пошкодження транспортного засобу | Несе перевізник | Наймач зобов’язаний відшкодувати збитки, заподіяні у зв’язку із втратою або пошкодженням транспортного засобу, якщо він не доведе, що це сталося не з його вини (ч. 1 ст. 803 ЦКУ) |
| (1) Вимога про нотаріальне посвідчення не поширюється на договори з фізичними особами — підприємцями (на це вказано і в постанові Пленуму ВГСУ від 29.05.13 р. № 12). | ||
Систематичне перевезення — підприємницька діяльність? Крім ліцензування, систематичне перевезення пасажирів або вантажів може свідчити про здійснення фізичною особою — перевізником підприємницької діяльності.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництвом вважається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та отримання прибутку.
Щоправда, на сьогодні в нормативних актах відсутні критерії «систематичності», тому чітко сказати, скільки разів фізична особа має право надати послугу з перевезення, не будучи зареєстрованою як підприємець, не можна. Тут можна провести лише аналогію з роз’ясненнями, що стосуються «докодексних» часів.
Тоді в п. 4 постанови Пленуму ВСУ від 25.04.03 р. № 3 було зроблено такий висновок: «Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов’язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик».
Цими нормами при встановленні критеріїв систематичності деякі суди керуються і сьогодні (див., наприклад, постанови Керченського міського суду АР Крим від 28.03.11 р. у справі № 3/0108/939/2011*, Кодимського районного суду Одеської області від 20.06.12 р. у справі № 1514/1088/1288**). Утім, часто суди при віднесенні діяльності до підприємницької взагалі не застосовують критерії систематичності, зараховуючи до такої, зокрема, й одноразовий продаж (див., наприклад, постанови Іванівського районного суду Херсонської області від 08.02.11 р. у справі № 3-81/11***, Алуштинського міського суду від 11.09.12 р. у справі № 0101/4909/2012****).
* http://reyestr.court.gov.ua/Review/15171920
** http://reyestr.court.gov.ua/Review/24874061
*** http://reyestr.court.gov.ua/Review/13911818
**** http://reyestr.court.gov.ua/Review/25931989
За проведення господарської діяльності без державної реєстрації суб’єктом господарювання фізичну особу може бути притягнено до адміністративної відповідальності згідно зі ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Розмір штрафу за це порушення становить від 340 до 1700 грн. з конфіскацією грошових коштів, отриманих у результаті здійснення такої діяльності, або без неї*****.
***** Докладніше див. Тему тижня «Цивільно-правові договори з фізичними особами» // «БТ», 2013, № 10, с. 30.
Не виключено також, що сам договір перевезення з фізичною особою податківці визнають при перевірці таким, що не має реального характеру (нікчемним), у зв’язку з чим виключать із податкових витрат підприємства оплату цих послуг.
Чи можна укласти договір оренди з екіпажем. З урахуванням викладеного прийнятнішим здається укладення договору оренди. На відміну від договору перевезення, укладення договору оренди з фізичною особою не зобов’язує її реєструватися підприємцем, що підтверджують і податківці (див. листи ДПАУ від 11.10.05 р. № 9777/6/17-2316, від 06.10.05 р. № 7890/Л/17-3115, роз’яснення в розділі 103.09 ЄБПЗ)******.
****** Єдина база податкових знань, розміщена на сайті Міндоходів: http://minrd.gov.ua/ebpz.
І тут відразу виникає питання щодо можливості оформлення з фізичною особою — водієм, який виступає орендодавцем, договору оренди транспортного засобу разом з екіпажем, який його обслуговує (ст. 805 ЦКУ).
На нашу думку, у цій ситуації укладення такого договору буде неправомірним. Зверніть увагу: у ч. 1 ст. 805 ЦКУ зазначається, що керування і технічна експлуатація транспортного засобу, переданого в наймання з екіпажем, здійснюються його екіпажем. Екіпаж не припиняє трудових відносин з наймодавцем. Витрати на утримання екіпажа несе наймодавець. Отже, у цьому випадку передбачається, що екіпаж транспортного засобу перебуває саме у трудових відносинах з орендодавцем, що має принципове значення.
Правознавці відзначають, що договір оренди з екіпажем можна розглядати як комплексний, що встановлює зобов’язання:
а) безпосередньо пов’язані з наданням транспортного засобу в оренду;
б) з надання орендарю послуг, пов’язаних з керуванням та його технічною експлуатацією. Договір, що не передбачає надання таких послуг, має суто орендний характер*.
* Див. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. — 2-е изд., стер. — М.: Статут, 2011. — С. 494.
Інакше кажучи, за таким договором орендодавець надає орендарю на систематичній основі ще й послуги, що свідчить про необхідність реєстрації його як суб’єкта підприємницької діяльності.
Тому викладене вище стосовно можливості визнання договору перевезення з перевізником — фізичною особою нікчемним, таким, що не має реального характеру, застосовне й до договору оренди з екіпажем.
Крім того, є ризик віднесення відносин орендодавця-водія до трудових. Судова практика свідчить про те, що податківці небезуспішно так роблять навіть у тих ситуаціях, коли водій перебуває у трудових відносинах з орендодавцем (тобто формально дотримуються всі умови укладення договору оренди з екіпажем).
Наприклад, у постанові Київського апеляційного адмінсуду від 06.03.12 р. у справі № 2а-2757/11/2670** суд апеляційної інстанції погодився з висновками податківців, які нарахували ПДФО орендареві із суми зарплати водія, котрий не перебував у трудових відносинах з ним, а надавав послуги за договором оренди з екіпажем. При цьому як базу податківці використовували посадовий оклад водія, установлений у штатному розписі орендаря. Суд це аргументував таким (див. «Визнання водія в договорі оренди з екіпажем працівником орендаря»).
** http://reyestr.court.gov.ua/Review/22313175
| Визнання водія в договорі оренди з екіпажем працівником орендаря Витяг із постанови Київського апеляційного адмінсуду від 06.03.12 р. у справі № 2а-2757/11/2670 «Слід зазначити, що водійські послуги фізичні особи — платники податку надавали саме підприємству, виконували доручення директора підприємства, що підтверджується матеріалами справи. Вказане свідчить про те, що дані правочини було здійснено для приховування неоформлених найманих працівників, які фактично надавали водійські послуги підприємству <…>, тому відповідно до положення ст. 235 ЦК дані правочини є удаваними, які вчинено сторонами для приховання інших правочинів, тобто таких які згідно зі ст. 206 ЦК було вчинено в усній формі щодо реально отриманого доходу за виконаний обсяг робіт платників податків, який не буде відображено в податковій звітності, тобто неоформлення працівників та виплата неофіційної заробітної плати. <…> Положення ст. 207 та 208 ГК України слід застосовувати з урахуванням того, що правочин, який вчинено з метою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства, водночас суперечить моральним засадам суспільства, а тому згідно з ч. 1 ст. 203, ч. 2 ст. 215 ЦК України є нікчемним і визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Окрім того, необхідно зазначити, що згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 26 вересня 2006 року, правочин, який вчинено з метою, завідомо суперечною інте-ресам держави і суспільства, водночас суперечить моральним засадам суспільства, а тому згідно з ч. 1 ст. 203, ч. 2 ст. 215 ЦК України є нікчемним і визнання такого правочину недійсним, судом не вимагається». |
І нарешті, такий договір потребує нотаріального посвідчення — інакше він визнається нікчемним*** (ст. 220 ЦКУ). Тим часом навряд чи нотаріус посвідчить договір оренди екіпажа з подібними умовами.
*** Це підтверджують і суди (див., наприклад, постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.09.08 р. у справі № 2-а-1434/08, рішення Колегії суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Сумської області від 15.05.13 р. у справі № 1817/2578/12). Водночас не потребують засвідчення договори оренди з екіпажем, укладені з фізичною особою — підприємцем (див. рішення господарського суду Херсонської області від 15.07.10 р. у справі № 16/69-ПД-10).
З урахуванням цих обставин ми не рекомендуємо укладати з фізичною особою — орендодавцем договір оренди з екіпажем. Мабуть, у цьому випадку виникнуть проблеми із включенням орендної плати до податкових витрат, при цьому можуть ще й донарахувати єдиний внесок на загальнообов’язкове державне соціальне страхування**** з «віртуальної» зарплати водія, прийнявши за неї, наприклад, суму виплаченої орендної плати.
**** При сплаті на користь фізичної особи орендної плати згідно з договором найму (оренди) ЄВС не нараховується, що було підтверджено в п. 6 роз’яснення ПФУ від 11.03.11 р. та листі ПФУ від 10.08.11 р. № 16534/03-20.
Виходячи з усіх цих позицій з водієм украй бажано укласти трудовий договір. При цьому з такою особою може бути укладено й договір оренди транспортного засобу. Водночас і тут слід звернути увагу на певні моменти.
Так, із запитання випливає, що орендна плата залежатиме від кількості годин використання автомобіля в діяльності підприємства. Проте відповідно до ч. 6 ст. 762 ЦКУ наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використано ним через обставини, за які він не відповідає.
Тож у ситуації, коли орендоване майно перебуває в користуванні орендаря, несплата орендної плати можлива тільки в тому випадку, коли це майно не могло бути використано ним унаслідок не залежних від нього обставин. Це відповідає правовій природі договору оренда, яким передбачається справляння плати за використання майна орендарем протягом усього строку дії договору оренди*, незалежно від часу фактичного використання майна орендарем.
* Звісно, з моменту передачі майна орендарю й до моменту його повернення орендодавцю. Виняток становить договір оренди з екіпажем, в якому надаються ще послуги з керування і технічного обслуговування транспортного засобу. У цьому випадку орендну плату може бути встановлено за 1 машино-годину чи інші показники фактичного використання транспортного засобу.
Наприклад, якщо підприємство укладає договір оренди офісного приміщення на місяць, то воно вносить орендну плату за місяць і при цьому передбачається, що орендар користується приміщенням як у робочий, так і в неробочий час. Якщо ж орендна плата, наприклад, уноситься за одну годину використання приміщення, то й договір оренди укладається на час фактичного використання.
Тому якщо ви не хочете зіткнутися з визнанням договору оренди з погодинною оплатою за час фактичного використання нікчемним, то доведеться кожного разу укладати договір оренди на використання автомобіля в певний час, що з урахуванням обов’язковості його нотаріального посвідчення нереально.
Можна також укласти один договір оренди, в якому передбачити, що автомобіль передається в користування орендарю на певний час, за який справляється погодинна орендна плата, при цьому кожен факт передачі автомобіля в оренду та його повернення слід підтверджувати актами приймання-передачі автомобіля, складеними або в довільній формі, або типової форми № ОЗ-1 (затверджена наказом Мінстату від 29.12.95 р. № 352). Крім незручності цього варіанта оформлення відносин, цілком можливо, що нотаріус відмовиться посвідчувати такий договір.
Що ж стосується витрат, пов’язаних з ПММ, то їх відповідно до ч. 2 ст. 801 ЦКУ має нести орендар. Причому ця норма має імперативний (обов’язковий) характер, тобто в ній не зазначено, що «інше може бути передбачене договором». Тому орендар зобов’язаний або самостійно оплачувати ПММ, або компенсувати понесені витрати орендодавцю.
Підсумуємо. 1. Із правової позиції виконати всі зазначені в запитанні умови фактично неможливо. Тут доведеться чимось жертвувати. Як варіант можна укласти з фізичною особою трудовий договір, а далі використовувати її автомобіль на умовах оренди або з виплатою такій особі компенсації за знос автомобіля**. Але тут усе одно залишаються проблеми з погодинною оплатою: доведеться або відмовитися від такої оплати, установивши фіксовану чи «плаваючу» суму, або укласти інший договір.
** Докладніше див. Тему тижня «Автомобіль працівника в діяльності підприємства» // «БТ», 2012, № 40, с. 35.
2. Ще одним варіантом може бути реєстрація фізичної особи як суб’єкта підприємницької діяльності та надання нею послуг з перевезення вантажів (пасажирів) — тоді знімаються проблеми з погодинною оплатою та визнанням договору нікчемним. Але є інші незручності, зокрема, доведеться укладати договори перевезення на кожне конкретне перевезення вантажів або пасажирів. Утім, можна укласти один договір, у якому вказати, що на кожне перевезення оформляється замовлення, виписується талон замовника, які додаються до договору. Оскільки договори перевезення не потребують нотаріального посвідчення, то такий варіант є цілком можливим. При перевезенні пасажирів та небезпечних вантажів тут виникає ще необхідність отримання ліцензії перевізником. Утім, є в цьому варіанті й переваги, зокрема, фізична особа — підприємець може зареєструватися платником єдиного податку, і тоді із суми орендної плати справлятиметься 5 % єдиного податку, а не 15 (17) % податку на доходи.
3. І нарешті, останній варіант — укласти договір оренди з екіпажем, спробувавши його посвідчити в нотаріуса. Цей варіант пов’язаний з ризиками донарахування єдиного соцвнеску із «зарплати» водія та виключенням орендної плати зі складу податкових витрат. Правду, мабуть, доведеться відстоювати в суді, а якого він дійде рішення — передбачити важко.
Влада КАРПОВА,
Дар’я КРАВЧЕНКО
