Відрядження засновника ТОВ. Чи є податкові витрати?
Підприємство (ТОВ) хоче направити одного зі своїх засновників у відрядження до Китаю. Мета відрядження — пошуки контрагентів для подальшої співпраці. Засновник братиме участь у виставці. Чи можна витрати на відрядження засновника за кордон визнати податковими?
(м. Генічеськ, Херсонська обл.)
Згідно з п.п. 140.1.7 Податкового кодексу України (далі — ПКУ) при визначенні оподатковуваного прибутку враховуються витрати подвійного призначення, зокрема, витрати фізичних осіб, які перебувають у трудових відносинах з таким платником податків або є членами керівних органів платника податку, у межах фактичних витрат відрядженої особи. Схожа норма була і в п.п. 5.4.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР (далі — Закон про податок на прибуток). У період дії Закону про податок на прибуток Мінфін не заперечував проти того, щоб члени керівних органів вирушали у відрядження, а понесені витрати враховувалися у складі валових витрат (див. листи Мінфіну від 16.10.03 р. № 31-03173-07-29/3846 і від 23.03.06 р. № 31-26030-12-29/6045). При цьому не потрібно, щоб ці особи перебували у трудових відносинах з підприємством. Сьогодні позиція офіційних органів у цьому питанні ужорсточилася, хоча, як і раніше, ПКУ допускає можливість урахувати витрати на відрядження членів керівних органів при визначенні оподатковуваного прибутку.
Спробуємо розібратися, чи вважається засновник членом керівного органу товариства.
Звернемося до Господарського кодексу України (далі — ГКУ) та Закону України «Про господарські товариства» (далі — Закон про госптовариства).
Згідно зі ст. 89 ГКУ управління діяльністю господарського товариства здійснюється його органами та посадовими особами, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках — учасниками товариства. Посадовими особами товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а в разі створення ради товариства (наглядової ради) — голова та члени цієї ради. Виходить, що всі ці особи — члени керівних органів підприємства. Тому цілком законно визначити відрядження цих осіб як службове і відповідно визнати витрати податковими.
У ст. 62 Закону про госптовариства зазначено, що у ТОВ створюється виконавчий орган: колегіальний (дирекція) або одноосібний (директор). Дирекцію очолює генеральний директор. Членами виконавчого органу можуть бути також і особи, котрі не є учасниками товариства. Дирекція (директор) вирішує всі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників. Це, на наш погляд, уже красномовно свідчить про те, що загальні збори учасників, до компетенції яких входить вирішення важливих питань діяльності товариства (у тому числі й прийняття рішення про його ліквідацію), є керівним органом товариства, а засновник відповідно — його членом.
Однак ДПСУ дотримується іншої думки. У консультації, розміщеній у ЄБПЗ (підрозд. 110.07.14), зазначається, що витрати засновника товариства враховуватимуться у складі витрат у разі, якщо засновник перебуває з товариством у трудових відносинах чи є головою або членом виконавчого органу. У листі від 08.02.12 р. № 10-0-3-12/8.1 Мін’юст, намагаючись розібратися, хто належить до членів керівних органів, не зміг дати відповідь на це запитання. Як справедливо зауважив Мін’юст у цьому листі, чинне законодавство не містить чіткого визначення поняття «члени керівних органів». При цьому з будь-яких причин у листі робиться наголос на посадових особах органів управління, якими можна вважати осіб, обраних (призначених) до органів управління юридичної особи (наприклад, голова, члени виконавчої ради). На наш погляд, не можна прирівнювати члена керівного органу та посадову особу органу управління товариства, це дуже вузьке трактування цього поняття.
Ми переконані, що засновник ТОВ у будь-якому разі вважається членом керівного органу, адже він є членом найвищого органу ТОВ — загальних зборів учасників. Перелік повноважень цього органу не малий (у тому числі питання створення філій, представництв товариства, ліквідація товариства, визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу та багато що інше згідно зі ст. 59 Закону про госптовариства). Причому згідно зі ст. 62 Закону про госптовариства загальні збори учасників товариства можуть прийняти рішення про передачу частини повноважень, що їм належать, до компетенції дирекції (директору). Дирекція (директор) підзвітна загальним зборам учасників та організовує виконання їх рішень. Дирекція (директор) не має права приймати рішення, обов’язкові для учасників товариства. Дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, установлених Законом про госптовариства та установчими документами. Ці положення законодавства мають остаточно переконати перевіряючих, що учасник є членом керівного органу товариства. Тому ми вважаємо, що витрати на відрядження засновника можуть законно враховуватися у складі податкових витрат з метою визначення оподатковуваного прибутку. Причому, ще раз підкреслимо, вимоги про обов’язкову наявність трудових відносин члена керівного органу підприємства з цим самим підприємством ПКУ не містить. Така вимога існує виключно стосовно звичайних фізичних осіб, які направляються у відрядження.
У документальному плані це відрядження оформляється в загальному порядку на підставі наказу керівника підприємства, в якому слід застерегти, що витрати на відрядження відшкодовуються в загальному порядку, установленому на підприємстві (якщо інше не встановлено внутрішніми документами підприємства). Попередні загальні збори учасників можуть прийняти рішення про доцільність направлення у відрядження учасника, на підставі якого керівник видасть відповідний наказ. Однак цей документ, скоріше, потрібний для підстраховування, ніж є обов’язковим.
Що стосується норм трудового законодавства, насамперед Кодексу законів про працю України, то вони поширюються виключно на осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством. Це, наприклад, свідчить про те, що підприємство може направити учасника у відрядження без зобов’язання компенсувати відповідні витрати. Якщо між сторонами установлено домовленість про відшкодування понесених відрядженим членом керівного органу витрат, то такі витрати може бути включено до податкових витрат підприємства у порядку, установленому п.п. 140.1.7 ПКУ.
Яна ІНДЮХОВА,
Жанна СЕМЕНЧЕНКО
