Звільнення посадової особи: тепер можливе «на рівному місці»

Ви вже знаєте (див. «БТ», 2014, № 24, с. 8), що з 1 червня цього року набрав чинності Закон № 1255, спрямований (так зазначено в його назві) на захист прав інвесторів.

Ці зміни прямо зачепили інтереси посадових осіб підприємств, установ та організацій. Точніше кажучи, ускладнили їм життя.

Так, Законом № 1255 запропоновано «формулу» захисту інвестора шляхом збільшення відповідальності посадових осіб і, прямо скажемо, «утиску» їх прав. Можливо, як вирішили автори Закону № 1255, «дамоклів меч», що навис над «посадовими» головами, сприятиме ефективнішому та сумліннішому виконанню своїх обов’язків. Може, й так…

Ми ж сьогодні зосередимо свою увагу на новій підставі для звільнення, яка з’явилася у КЗпП (у наступних номерах розберемося з питанням матеріальної відповідальності посадових осіб).

Так, згідно з п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП трудовий договір може бути розір­вано за ініціативи власника чи уповноваженого ним органу в разі припинення повноважень посадових осіб.

Увага! Як моральну компенсацію в таких випадках законодавці передбачили виплату звільненій посадовій особі вихідної допомоги в розмірі не менше від шестимісячного середнього заробітку (ст. 44 КЗпП).

Спробуємо розібратися, що приховує в собі це нововведення.

Хто на новенького?

Перше запитання, що виникає: хто потрапляє до кола посадових осіб?

Із практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції посадова особа — особлива категорія службовців державних і громадських органів, установ, організацій, підприємств, які обіймають постійно або тимчасово, за призначенням, обранням або в іншому встановленому порядку передбачені штатним розписом посади та повноважні здійснювати юридично значущі дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правовідносин. Зміст і обсяг таких дій різні та визначаються посадою.

Відверто кажучи, таке формулювання до розуміння питання нас особливо не наблизило. Тому йдемо далі.

Для держслужбовців є своє визначення, наведене в Законі про держслужбу. Так, посадовими особами вважаються керівники і заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами чи іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих і консультативно-дорадчих функцій.

Теж, погодьтеся, досить значне за обсягом визначення. Конкретніші визначення посадових осіб містяться в окремих вузькоспеціалізованих документах. Наприклад:

• посадова особа митного органу — працівник митного органу (регіональної митниці, митниці), на якого Митним кодексом та іншими законами України покладено безпосереднє здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів (п. 1 Порядку № 755);

• посадова особа місцевого самоврядування — особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих і консультативно-дорадчих функцій та отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ст. 2 Закону № 2493).

Знову ми далекі від ясності.

Важливо! Проте розібратися в доволі ґрунтовному понятті «посадова особа» допоміг Мін’юст у своїх листах від 22.02.13 р. № 1332-0-26-13/11, від 11.03.14 р. № 1050-0-4-14-1111. У них зазначається, що головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність у неї повноважень організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій. Для тлумачення цих функцій Мін’юст відсилає до постанови Пленуму ВСУ від 26.04.02 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво». Так:

• організаційно-розпорядчі обов’язки — це обов’язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних або приватних підприємств, установ та організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідувачі відділів, лабораторій, кафедр), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо);

• адміністративно-господарські обов’язки — це обов’язки щодо управління чи розпорядження державним, колективним або приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є в начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів та служб, завідувачів складів, магазинів, майстерень, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

На замітку. Особа є посадовою не лише тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов’язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальними повноваженнями, за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом або правомочною посадовою особою.

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, учитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися посадовими особами тільки за умови, що разом із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки.

Підсумуємо. Як бачимо, коло осіб, які належать до посадових і яких теоретично сьогодні можна звільнити у зв’язку із припиненням їх повноважень, є дуже широким. По суті, це все ті працівники, до обов’язків яких входить управління працівниками та/або управління чи розпорядження майном підприємства.

Але чи дійсно все так погано?

Увага! Згідно з ч. 2 ст. 89 ГКУ посадовими особами господарського товариства визнаються голова та члени виконавчого органу (хто це такі, читайте нижче), голова ревізійної комісії (ревізор), а в разі створення ради товариства (наглядової ради) — голова та члени цієї ради. Обмеження щодо об’єднання однією особою зазначених посад установлюються законом.

Тому, на наш погляд, логічнішим усе-таки є підхід, коли під «посадові чистки» підпадають лише ці особи — «управлінці». Наприклад, той самий головний бухгалтер посадовою особою є, але під це нововведення не підпадає.

І це узгоджується з духом Закону № 1255, що має на меті захищати інтереси інвесторів. А загроза їм убачається або з боку неефективного менеджменту, унаслідок чого вони втрачають прибуток*, або з боку корупції, тобто використання управлінцями службового становища для отримання особистої неправомірної вигоди.

На замітку. Те, що для цієї мети до кола посадових осіб повинні потрапляти тільки особи, які мають право діяти від імені госптовариства (а не, наприклад, зав­складу), узгоджується і з духом Конвенції ООН проти корупції від 31.10.03 р.** Зокрема, у цьому документі наведено визначення «посадова особа публічної міжнародної організації», під якою розуміється міжнародний цивільний службовець чи будь-яка особа, уповноважена такою організацією діяти від її імені.

Що таке припинення повноважень?

Якщо посада є виборною, то працівник обіймає її протягом певного строку. Відповідно, після закінчення цього строку він відсторонюється від посади. Причому це абсолютно не означає, що працівник автоматично звільняється: його, як правило, переводять (призначають) на іншу посаду, яка вже може не охоплюватися поняттям «посадова особа». Раніше для звільнення цього працівника потрібна була наявність однієї з передбачених КЗпП підстав: за власним бажанням; за угодою сторін; з ініціативи працівника; з ініціативи власника чи уповноваженого ним органу при настанні відповідних подій (порушення трудової дисципліни, невідповідність обійманій посади, вчинення розкрадання та інші підстави, наведені у ст. 40 і 41 КЗпП).

Важливо! Тепер власне припинення повноважень посадової особи є підставою для автоматичного звільнення працівника без жодних причин та пояснень.

Працівники, котрі є посадовими особами, можуть прийматися (призначатися, переводиться тощо) на певний строк, після закінчення якого точно можна сказати, що їх повноваження як посадових осіб припинено, також у таких випадках:

1) із працівником укладається контракт. Згідно зі ст. 21 КЗпП це особлива форма трудового договору, в якому строк його дії, права, обов’язки та відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України. Зок­рема, трудовий контракт укладається з керівниками підприємств (ч. 4 ст. 65 ГКУ). Однак і до внесених змін підстави для звільнення працівника після закінчення строку дії контракту були: п. 2 ст. 36 КЗпП (закінчення строку контракту) або п. 8 ст. 36 КЗпП (підстави, передбачені контрактом);

2) із працівником укладається строковий трудовий договір. Застосовувати цю норму повсюдно не можна. Згідно зі ст. 23 КЗпП строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами*. Але й для таких випадків є підстава для звільнення — п. 2 ст. 36 КЗпП (закінчення строку строкового трудового договору, крім випадків, коли трудові відносини фактично продовжуються і жодна зі сторін не висунула вимогу щодо їх припинення).

Що стосується посадових осіб, робота яких не обмежується певним строком, то тут виходить, що власник чи уповноважений ним орган можуть у будь-який момент припинити повноваження такої посадової особи (причому без пояснення причин), і це автоматично дає право на її звільнення. Це підтверджується і змінами, внесеними до ч. 3 ст. 99 ЦКУ тим самим Законом № 1255. Тут прописали, що повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який момент припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень.

Увага! Якщо виходити з визначення посадових осіб госптовариства, наведеного в ч. 2 ст. 89 ГКУ, то під удар переважно потрапляють голова та члени виконавчого органу.

Нагадуємо! Згідно зі ст. 62 Закону про госптовариства у ТОВ створюється виконавчий орган: колегіальний (дирекція) чи одноосібний (директор). Дирекцію очолює генеральний директор. Членами виконавчого органу можуть бути також особи, які не є учасниками товариства. Дирекція (директор) вирішує всі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників. Загальні збори учасників товариства можуть винести рішення про передання частини належних їм повноважень до компетенції дирекції (директора). Дирекція (директор) підзвітна загальним зборам учасників та організовує виконання їх рішень. Дирекція (директор) не має права приймати рішення, обов’язкові для учасників товариства. Дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, установлених Законом про госптовариства та установчими документами. Генеральний директор має право без довіреності здійснювати дії від імені товариства. Інші члени дирекції також можуть бути наділені цим правом.

Зверніть увагу! Генеральний директор (директор) не може одночасно бути головою загальних зборів учасників товариства. Члени дирекції (директор) не можуть бути членами ревізійної комісії. У свою чергу, ревізійна комісія створюється загальними зборами учасників товариства з їх числа в кількості, передбаченій установчими документами, але не менше трьох осіб.

Створення та відкликання виконавчого та контролюючого органів (ревізійної комісії) ТОВ є виключною компетенцією загальних зборів учасників (п. «г» ст. 41 і ст. 59 Закону про госптовариства).

Рекомендація. Незважаючи на те, що п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП дозволяє автоматичне звільнення посадової особи у зв’язку із припиненням її повноважень, а власники товариства мають право в будь-який момент припинити ці повноваження, рекомендуємо потурбуватися про доказову базу правомірності такого рішення. Потрібно пам’ятати, що рішення про звільнення (якщо, на думку директора чи іншої посадової особи, воно було безпідставним) можна оскаржити в суді.

Інструмент для цього описано в Законі про госптовариства. Так, перевірка діяльності дирекції (директора) товариства проводиться ревізійною комісією за дорученням зборів, із власної ініціативи або на вимогу учасників товариства. Ревізійна комісія має право вимагати від посадових осіб товариства надання їй усіх необхідних матеріалів, бухгалтерських чи інших документів та особистих пояснень. Ревізійна комісія має право ставити питання про скликання позачергових загальних зборів учасників, якщо виникла загроза істотним інтересам товариства або виявлено зловживання посадовими особами товариства.

Усе це потрібно запротоколювати, щоб згодом «комар носа не підточив».

Нюанс. Оскільки йдеться про звільнення з ініціативи власника чи уповноваженого ним органу, тут діють обмеження, установлені ст. 184 і 186¹ КЗпП (звільнення вагітних жінок, жінок із дітьми до 3 років, батьків, які виховують дітей без матері (у тому числі в разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), опікунів, піклувальників, прийомних батьків). Крім того, вважаємо, що й заборона на звільнення осіб у період їхньої тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) також має тут діяти.

Висновки

• З 1 червня 2014 року у КЗпП є нова підстава для звільнення з ініціативи власника (п. 5 ч. 1 ст. 41) — припинення повноважень посадових осіб.

• Для госптовариств коло посадових осіб обмежене дирекцією (директором), головою ревізійної комісії, головою та членами наглядової ради. Вважаємо, що саме їх і стосується нововведення.

• Припинення повноважень члена виконавчого органу може відбутися в будь-який час.

• При звільненні згідно з п. 5 ст. 41 КЗпП працівнику виплачується вихідна допомога в розмірі шестимісячного середнього заробітку.

• Оскільки йдеться про звільнення з ініціативи власника чи уповноваженого ним органу, тут діють обмеження, установлені ст. 184 і 186¹ КЗпП.

Документи статті

Закон про держслужбу — Закон України «Про державну службу» від 16.12.93 р. № 3723-XII.

Закон № 2493 — Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.01 р. № 2493-III.

Закон про госптовариства — Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.91 р. № 1576-XII.

Порядок № 755 — Порядок реалізації положень Митної конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП, затверджений наказом Держмитслужби України від 21.11.01 р. № 755.