Чи можна не оформляти родича-помічника?
Ми не радимо так робити, оскільки шанс нарватися на штрафи — максимальний, а ймовірність відбитися від цих штрафів у суді — на жаль, незначна 
. Хоча в деяких малопомітних випадках, звісно, можна ризикнути 
. Але про все — за порядком.
Якщо виходити з норм СКУ, то чоловік і дружина зобов’язані спільно піклуватися про матеріальне забезпечення сім’ї та матеріально підтримувати одне одного, а підприємницький дохід, отриманий одним із них, автоматично є об’єктом спільної сумісної власності (ст. 55, 61, 75 СКУ).
Де тут ознаки трудових відносин з КЗпП та чи є сенс через величезні штрафи захищати «право на працю» дружини, яка допомагає чоловікові-підприємцю у його діяльності?
Складні, неоднозначні запитання. Але підсумок перевірок, на жаль, відомий. Перевіряючі вимагають, щоб допомога йшла саме «рейками» трудових відносин. А в судах успіх зовсім не гарантований .
Податківці. Ще в «сиву давнину» (до 2011 року), коли для ФОП-єдиноподатників був прописаний обов’язок доплачувати 50 % єдиного податку і за працівників, і за членів сім’ї, які допомагають у бізнесі, податківці наполягали на тому, щоб член сім’ї був оформлений за трудовим договором 
.
Власне, продовжують на цьому наполягати й зараз.
Держпраці. Ці «товариші» безапеляційно дотримуються тієї ж думки. Про що свідчить маса судових кейсів «за слідами» штрафафів з боку Держпраці за неоформлених членів сім’ї, які допомагали ФОП.
Нагадаємо, що на сьогодні штраф за кожного «нелегала», якщо порушення виявлено вперше, становить 47230 грн (ст. 265 КЗпП). А якщо це єдиноподатник групи 1 — 3, то просто попередження (але буде ще й адмінштраф, див. далі).
При цьому винну посадову особу та ФОП-роботодавця (у тому числі єдиноподатника) піддадуть адміністративному стягненню у вигляді адмінштрафу 8500 — 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КУпАП) — «оптом» за всіх «нелегалів».
Якщо порушення буде виявлене повторно, штрафи істотно збільшуються.
Суди. Тут теж часто все не дуже добре. Нерідко трапляються негативні для ФОП рішення:
«чинне законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи на товариських (дружніх) або споріднених відносинах» (постанова Третього апеляційного адмінсуду від 13.05.2020 р. у справі № 340/3085/191).
1 reyestr.court.gov.ua/Review/89266769#
Хоча трапляються й позитивні рішення 
, де суди відокремлюють сімейну допомогу від трудових відносин, наявність яких перевіряючі ще повинні довести:
— «…існують інші ніж трудові відносини, а саме відносини, що врегульовані нормами Сімейного кодексу України, в силу яких існує обов’язок щодо надання допомоги між чоловіком та дружиною. …допомога, не свідчить про наявність трудових відносин у випадку відсутності винагороди за виконану роботу…» (рішення Полтавського окружного адмінсуду від 10.03.2020 р. у справі № 440/4947/192);
2 www.reyestr.court.gov.ua/Review/88297163
— «…докази підтверджують разовий продаж взуття ОСОБА_4 19.09.2019. Доказів того, що ОСОБА_4 здійснює постійний продаж товару і отримує за роботу заробітну плату відповідачем не надано. …наявність… трудових відносин відповідачем не доведена» (рішення Черкаського окружного адмінсуду від 21.01.2019 р. у справі № 2340/4280/183);
3 www.reyestr.court.gov.ua/Review/79837811
— «…дружина… не здійснює періодично або систематично функцій офіціанта в кафе. …матеріали справи не містять… доказів фактичного виконання гр. ОСОБА_2 обов’язків офіціанта.., дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку тощо» (постанова Другого апеляційного адмінсуду від 02.12.2019 р. № 552/3118/194).
4 www.reyestr.court.gov.ua/Review/86030976
Тобто боротьба йде зі змінним успіхом. Отже, краще не розраховувати на те, що можна з легкістю відбитися від штрафу через суд.
Як оформити родича-помічника?
Якщо допомога родича для перевіряючих неочевидна/непомітна/недоказова (наприклад: кур’єр, або веде інтернет-магазин тощо), то його можна ніяк не оформляти (перевіряючим складно це виявити).
Знову ж таки, важливо, щоб сам помічник нічого перевіряючим «при зустрічі» не наговорив.
Інакше (наприклад: продавець, офіціант, касир, робітник у цеху тощо) є декілька варіантів.
Варіант 1: трудовий договір. Варіант «не цікавий». Так, до неоформленої зайнятості в перевіряючих запитань не буде, але самому ФОП доведеться «попітніти». Зрозуміло, що потрібно буде не лише правильно сплачувати ПДФО, ВЗ і ЄСВ із зарплати працівника, але й звітувати про них (щомісячно у формі № Д4 і щоквартально у формі № 1ДФ) та виконувати всі інші «трудові» формальності.
Не попадіться на банальних помилках, про які нижче!
«Так, трудові відносини є, але працівник на строку випробування, тому не оформлений». Це — не варіант, оскільки в такому випадку все одно потрібно укладати трудовий договір і повідомляти податківців у загальному порядку5.
5 Про це ми розповідали в статті «Строк випробування: перевіряємо працівника на міцність» (журнал «Бухгалтер 911», 2016, № 29).
«Це не працівник, це — стажист». Теж не годиться. На стажування можна прийняти тільки студента або безробітного (і то, попередньо уклавши з ним спеціальний договір).
І взагалі, на думку Мінсоцполітики, ФОП у принципі не мають права брати до себе працівників на стажування — це право надане лише юрособам (лист від 13.07.2016 р. № 451/021/106-16)!
Варіант 2: укласти цивільно-правовий договір робіт (послуг) — ЦПД. Подружжю, так само як і іншим родичам, не заборонено укладати такі договори між собою — ст. 64 СКУ. Але такий спосіб маскування трудових відносин часто експлуатується з безліччю помилок, тому він нерідко розкривається в судах.
Будьте обережними! ЦПД можна застосовувати не завжди! Наприклад, з продавцем або офіціантом такий договір укладати не можна. А ось із водієм або бухгалтером на віддаленці — можна (щоправда, якщо це родич та його допомога не особливо помітна, то можна взагалі обійтися без договору 6).
6 Вам може бути цікавою стаття «Цивільно-правовий договір: коли підходить / коли ні» (журнал «Бухгалтер 911», 2018, № 46).
Часто-густо ФОП потрібен родич-продавець, який:
— виконує роботу, що збігається з кодом КВЕД самого ФОП або роботу з обслуговування його діяльності;
— підпорядковується режиму роботи ФОП (час роботи магазину);
— виконує роботу на робочому місці у ФОП (у торговельному залі): обслуговує клієнтів, консультує їх, розраховує вартість купівлі, приймає оплату, розпаковує продукцію, контролює наявність цінників і розміщує товар у торговельному залі.
Але, на жаль, усі ці ознаки вкладаються у визначення професії продавця за ДК 003:20107, а отже, суд з подання контролерів з високим ступенем імовірності визнає такі відносини трудовими (лист Мінсоцполітики від 23.05.2017 р. № 10620/0/2-17/13, рішення Черкаського адмінсуду від 01.11.2018 р. у справі № 2340/3229/18).
7 Класифікатор професій ДК 003:2010.
Варіант 3: зареєструвати родича як ФОП і працювати разом з ним у тому самому приміщенні. Якщо обидва ФОП — подружжя і придбали приміщення, будучи в шлюбі, то кожен з них може торгувати в цьому приміщенні (своїм товаром) без усяких додаткових договорів. Адже воно належить їм обом на праві спільної сумісної власності (п. 1 ст. 61 СКУ, ч. 2 ст. 368 ЦКУ).
Але для підстраховування можна укласти та нотаріально посвідчити договір про умови використання спільної сумісної власності8 (щоб податківці не чіплялися і не вимагали договір оренди між подружжям-ФОП).
Якщо ж приміщення не ваше, а орендоване, то кожен з ФОП може підписати з власником договір оренди частини приміщення або один з подружжя може здати частину приміщення іншому в суборенду за символічну плату (зі згоди орендодавця та маючи код КВЕД 68.20).
8 Детальніше про це ви можете дізнатися зі статті «Подружжя-ФОП під одним дахом» (журнал «Бухгалтер 911», 2020, № 6).
Варіант № 4: видати родичеві довіреність на представлення інтересів ФОП. Такий варіант може спрацювати, якщо ФОП має намір самоусунутися від справ і передати управління бізнесом родичеві. Довіреність потрібно посвідчити в нотаріуса, а повноваження представника — прописати якомога детальніше9.
9 Про те, як правильно оформити передачу бізнесу повіреному, ви можете дізнатися зі статті «Керуючий» бізнесом для підприємця» (журнал «Бухгалтер 911», 2017, № 44).
Але знову ж таки, якщо йдеться про укладення договорів поставок з ФОП або юрособами, то все виглядає цілком логічно. Якщо ж ми говоримо, що повірений, по суті, виконуватиме обов’язки роздрібного продавця, то такі відносини суд, напевно, визнає прихованими трудовими (з усіма можливими штрафами за використання неоформленого працівника ).
Варіант № 5: укласти з родичем договір на його навчання. Такий варіант ризикований, але в деяких випадках має право на життя, якщо ФОП ґрунтовно підготується до нього10.
10 Вам може бути корисною стаття «Учень майже чародія, тобто підприємця» (журнал «Бухгалтер 911», 2017, № 48).
Зрозуміло, підприємець-учитель завжди повинен перебувати на робочому місці поряд з працівниками-учнями.
Варіант № 6: члени сімейного фермерського господарства не укладають трудового договору (вони працюють на підставі договору між ФОП і членами його сім’ї). Але ПДФО і ВЗ з їх доходу платити все одно потрібно (і подавати форму № 1ДФ з ознакою доходу «127»). А ось ЄСВ за них підприємець не платить — члени фермерського господарства зобов’язані платити його самі. Такий варіант підійде тільки для сільгоспвиробників.
Як відбитися від штрафів, якщо вже попався?
Наведемо основні аргументи тих, кому вдалося відбитися від штрафів через суд. Логіка всіх їх у тому, щоб довести відсутність ознак трудових відносин. Наважуйтеся, у вас теж може вийти:
Є шанс, що ці аргументи допоможуть і вам, але він — невисокий.
1) допомога члена сім’ї не говорить про наявність трудових відносин, якщо немає винагороди за виконану роботу та інших прав і обов’язків, властивих працівникові й роботодавцеві (рішення Полтавського окружного адмінсуду від 10.03.2020 р. у справі № 440/4947/19);
2) у момент перевірки дружина була в торговельному залі, але нічого не продавала, жодних послуг не надавала, інспекторові відповіла, що вона тут не працює, а чекає на чоловіка-ФОП (рішення Полтавського окружного адмінсуду від 27.08.2019 р. у справі № 440/1446/19);
3) під час перевірки дружина разово підміняла чоловіка-ФОП (не систематично!) у зв’язку з його хворобою (була меддовідка) (рішення Черкаського окружного адмінсуду від 21.01. 2019 р. у справі № 2340/4280/18);
4) невістка і син заявили, що вони не працювали на свекра-ФОП, а просто здійснювали у його магазині діяльність без держреєстрації, плануючи стати ФОП найближчим часом (на момент суду зареєструвалися як ФОП). Свекор-ФОП їм зарплату не платив, доходом вони розпоряджалися на власний розсуд, товар купували за свої гроші. Суд визнав, що це не трудові відносини. Але вони ризикують нарватися на штраф за діяльність без держреєстрації (рішення Кіровоградського окружного адмінсуду від 29.03.2019 р. у справі № 340/205/19).
Як зменшити штрафи? Також іноді експлуатується варіант з «пом’якшенням» відповідальності. Його логіка в тому, що трудові документи оперативно «дооформляються» (у заготовлені заздалегідь договори просто проставляється дата, близька до дати перевірки). І вуаля, ваш родич — уже працівник .
У цьому випадку штраф можуть застосувати тільки за неподання податківцям повідомлення про укладення трудового договору. Таке порушення належить до інших порушень трудового законодавства і штраф тут куди менше (наразі — 4723 грн).
