Методичні рекомендації з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб* (ч. 1)

* Затверджено Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 14.07.2016 р. № 2

ЗМІСТ

1. Вступ.

2. Поняття конфлікту інтересів.

2.1. Реальний та потенційний конфлікт інтересів, їх розмежування.

3. Самостійний тест на наявність (відсутність) конфлікту інтересів.

3.1. Алгоритм дій працівника у зв’язку із встановленням наявності конфлікту інтересів.

3.2. Запит про наявність (відсутність) конфлікту інтересів до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі — Національне агентство).

4. Типові приклади ситуацій конфлікту інтересів.

5. Окремі види обмежень, пов’язаних із конфліктом інтересів:

5.1. Сумісництво та суміщення.

5.2. Отримання подарунку.

5.3. Спільна робота близьких осіб.

6. Алгоритм дій керівника у зв’язку із встановленням наявності конфлікту інтересів. Способи врегулювання конфлікту інтересів.

6.1. Особливості врегулювання конфлікту інтересів у окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

7. Запобігання конфлікту інтересів у зв’язку із наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав.

8. Обмеження після припинення діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.

9. Відповідальність за вчинення дій, прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів. Усунення наслідків вчинення дій, прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів.

Перелік корисних посилань.

1. Вступ

Питання конфлікту інтересів, тобто суперечності між приватними та службовими інтересами як у державному, так і в приватному секторі, непокоїть громадськість в багатьох країнах світу. Ситуації, які спричиняють конфлікти інтересів, вже давно є окремим об’єктом антикорупційної політики в секторі державного управління. Приватний сектор протягом досить тривалого часу також висловлює стурбованість з приводу доброчесного здійснення ділових операцій, і зокрема — захисту інтересів акціонерів.

Між сектором державного управління з одного боку та приватним і некомерційним секторами з іншого виникли нові форми відносин. Внаслідок цієї тенденції з’являються нові форми конфлікту інтересів, тому занепокоєність суспільства, яка дедалі зростає, примушує уряди вживати заходів для збереження доброчесності офіційного механізму прийняття рішень.

Хоча конфлікт інтересів не слід ототожнювати з корупцією ipso facto (в силу власне факту), зростає розуміння того, що неадекватне врегулювання конфліктів між приватними інтересами та державними обов’язками службових осіб стає джерелом корупції.

Результативна політика запобігання конфлікту інтересів не може полягати виключно в забороні службовим особам мати будь-які приватні інтереси, адже очевидно, що цей підхід навряд чи можна реалізувати. Безпосереднє завдання полягає в підтриманні доброчесності та об’єктивності офіційних політичних і адміністративних рішень і системи державного управління в цілому.

Тому сучасна система запобігання конфліктам інтересів або їх врегулювання спрямована на:

— пошук балансу через виявлення ризиків для добропорядності службових осіб;

— заборону неприйнятних форм конфліктів;

— управління конфліктними ситуаціями;

— врегулювання конфліктних ситуацій**.

** Посібник ОЕСР з питань врегулювання конфлікту інтересів на публічній службі (2003).

В Україні з уведенням в дію у 2015 році нового Закону України «Про запобігання корупції» (далі — Закон) почала функціонувати саме така система, яка, на відміну від попередніх спроб законодавчого регулювання конфлікту інтересів, має чітко виражений превентивний характер і орієнтована на створення ефективних механізмів запобігання корупції на публічній службі.

В цьому контексті одним із важливих досягнень нового Закону стало усунення фрагментарного правового регулювання інституту конфлікту інтересів.

Більше того, зі створенням в Україні спеціального уповноваженого органу — Національного агентства відкрились нові можливості не лише для моніторингу стану справ у цій сфері, а й для реалізації практичних заходів щодо формування єдиного розуміння законодавчих приписів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Метою рекомендацій є формування єдиного підходу осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб до розуміння і дотримання правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, запроваджених Законом.

У цих рекомендаціях узагальнено та використано позитивну практику попередніх років, напрацьовану міжнародними організаціями, національними державними органами, науковими установами, інститутами громадянського суспільства, та запропоновано на основі діючого законодавства з урахуванням міжнародного досвіду базові практичні інструменти для підвищення ефективності виявлення, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

При цьому дані рекомендації відображають позицію Національного агентства щодо норм законодавства, які регулюють питання запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

2. Поняття конфлікту інтересів

Для формування чіткого розуміння змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, насамперед, необхідно з’ясувати сутність ключового терміна — конфлікт інтересів.

Слід звернути увагу, що, на відміну від попереднього Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», в якому надавалось загальне визначення конфлікту інтересів, нині діючий Закон виділив два його види:

— реальний конфлікт інтересів;

— потенційний конфлікт інтересів.

Більш детально розглянемо ці поняття, а головне — відмінність між ними, нижче, а зараз з’ясуємо, в чому ж полягає суть конфлікту інтересів як такого.

На сьогодні визначень цього поняття сформульовано доволі багато, тим не менше одним з найбільш чітких видається формулювання, запропоноване у Посібнику ОЕСР*** з питань врегулювання конфліктів інтересів на державній службі (далі — Посібник ОЕСР).

*** Україна розпочала співпрацю з ОЕСР у 1997 р. У 2003 р. Урядом України створено міжвідомчу Координаційну раду у зв’язках з ОЕСР. У лютому 2013 р. Кабінет Міністрів України затвердив план дій щодо поглиблення співробітництва між Україною та Організацією економічного співробітництва та розвитку на 2013– 2016 роки.

Отже:

КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ — це конфлікт між публічно-правовими обов’язками і приватними інтересами державної посадової особи, за якого її приватні інтереси, котрі випливають з її положення як приватної особи, здатні неправомірним чином вплинути на виконання цією державною посадовою особою її офіційних обов’язків або функцій.

Іншими словами, конфлікт інтересів — це ситуація, при якій службова особа, виконуючи свої обов’язки, має приватний інтерес (особисту заінтересованість), який хоча і не обов’язково призводить до прийняття неправомірного рішення або вчинення неправомірного діяння, але здатний до цього призвести.

При цьому, як зазначається у Посібнику ОЕСР, приватний інтерес не обмежується фінансовими чи матеріальними інтересами або тими інтересами, що дають службовій особі пряму особисту вигоду, в тому числі неправомірну.

Це означає, що конфлікт інтересів може бути пов’язаний із цілком правомірними діями службовця як приватної особи, його належністю до громадських організацій, сімейними інтересами тощо, за умови, що ці інтереси здатні з певною вірогідністю реально спричинити неналежний вплив на виконання цією службовою особою своїх службових повноважень.

Таким чином, незважаючи на те, що далеко не кожен конфлікт між службовими повноваженнями і приватним інтересом здатен призвести до неправомірних рішень чи діянь, кожен із конфліктів інтересів здатен створити таку ситуацію у випадку, якщо не буде вчасно та належним чином задекларований, оцінений та врегульований.

2.1. Реальний та потенційний конфлікт інтересів, їх розмежування.

Закон на сьогодні виділяє два види конфлікту інтересів:

— реальний конфлікт інтересів (абз. 12 ч. першої ст. 1 Закону); та

— потенційний конфлікт інтересів (абз. 8 ч. першої ст. 1 Закону).

Таке рішення законодавця підтверджує пріоритетність сучасної політики управління конфліктними ситуаціями, а не лише їх заборону.

Отже:

РЕАЛЬНИЙ КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ — це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як бачимо, у національному законодавстві при наданні визначення реального конфлікту інтересів практично відтворено зміст та суть визначення «конфлікту інтересів», наведене у Посібнику ОЕСР, в якому також наголошується на тому, що ці поняття є тотожними.

При цьому, як і у визначенні, наведеному в Посібнику, для національного терміна реального конфлікту інтересів характерна наявність трьох об’єктивних компонентів:

— приватний інтерес;

— службове повноваження, представницьке повноваження;

— протиріччя між ними, що впливає на об’єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи.

Розглянемо кожен із них.

1. Приватний інтерес.

Першим питанням для кожного службовця завжди є правильна оцінка того, що таке приватний інтерес і який із них власне може спричинити конфлікт інтересів, адже очевидно, що будь-яка службова особа, будучи членом соціуму, природно, пов’язана приватними або діловими відносинами із значною кількістю фізичних та юридичних осіб.

Відповідь на це запитання дає визначення поняття «приватний інтерес» — яке означає будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв’язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (абз. 11 частини першої статті 1 Закону).

Важливо підкреслити, що при наданні цього визначення законодавцем використано словосполучення «у тому числі», тобто у дефініції окреслено лише найбільш типові форми стосунків, які можуть зумовлювати наявність майнового чи немайнового інтересу, а отже перелік самих стосунків не є вичерпним.

Практично це означає, що кожен службовець при виконанні своїх повноважень повинен брати до уваги увесь спектр своїх не лише правових (юридичних), а й соціальних (приватних) відносин, які зумовлюють виникнення майнового чи немайнового інтересу.

Законом не встановлюються заборони чи обмеження на наявність приватного інтересу (приватного життя) як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об’єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових повноважень.

2. Службове повноваження, представницьке повноваження.

Як правило, коло службових повноважень наводиться у посадових інструкціях, трудових договорах, рідше дорученнях тощо. Водночас необхідно пам’ятати, що інструкції та інші документи визначають лише безпосередні повноваження конкретного службовця, в той час як законом або іншим нормативно-правовим актом може додатково визначатися коло як безпосередніх, так і загальнослужбових повноважень, які повинні братися до уваги при розгляді питання про наявність чи відсутність конфлікту інтересів. Перелік представницьких повноважень розкривається, як правило, у відповідних законах, що визначають правовий статус наділених ними осіб. У контексті антикорупційного законодавства це насамперед стосується депутатів різних рівнів та законів, які розкривають їх правовий статус, визначаючи коло їх представницьких повноважень.

3. Наявність протиріччя між інтересом та повноваженням.

Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об’єктивність прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.

Важливо розуміти, що конфлікт інтересів існуватиме у всіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об’єктивність рішення. Навіть тоді, коли прийняті нею рішення за наявності приватного інтересу є неупередженими і відповідають закону. У цьому випадку буде мати місце втрата суспільної довіри до службової особи та органу влади, в якому вона працює. Крім того, коли приватний інтерес «не спровокував» прийняття незаконного рішення, окремому розгляду підлягатиме питання наявності/відсутності в рішеннях, діяннях службової особи фактів зловживання службовими повноваженнями, одержання неправомірної вигоди чи інших корупційних правопорушень.

Виключенням із цієї ситуації може бути лише випадок, коли службова особа надає адміністративні послуги, отримання яких одним заявником не спричиняє відмови у наданні послуги іншим заявникам, і при цьому така службова особа не має дискреційних повноважень або будь-яких інших можливостей, що дозволяють надати комусь перевагу.

Паралельно із поняттям реального конфлікту інтересів законодавцем було виділено також:

ПОТЕНЦІЙНИЙ КОНФЛІКТ ІНТЕРЕСІВ — тобто наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як бачимо із визначення, при потенційному конфлікті суперечність між приватним інтересом і службовими повноваженнями існує так само, як при реальному, різниця ж полягає в тому, що у випадку потенційного конфлікту приватний інтерес може вплинути на об’єктивність прийняття службовцем рішення чи вчинення діянь лише в майбутньому при настанні певних обставин.

Фактично йдеться про різний проміжок часу виникнення та відповідно виявлення конфлікту інтересів, що дозволяє запобігти на більш ранній стадії прийняттю неправомірних рішень чи вчиненню діянь.

3. Самостійний тест на наявність (відсутність) конфлікту інтересів

Як засвідчує практика останніх років, все більше службовців різних рівнів починають відповідально ставитись до свого обов’язку визначення, повідомлення та врегулювання конфліктів інтересів у своїй діяльності. Однак, попри позитивну динаміку цих процесів, питання вчасного встановлення наявності (відсутності) конфлікту інтересів, а також моменту його виникнення продовжує викликати труднощі у службовців. Це закономірно, адже здатність визначити конфлікт інтересів залежить одразу від низки факторів:

— рівня обізнаності із своїми службовими повноваженнями;

— усвідомлення наявності приватного інтересу;

— розуміння ступеня впливу приватного інтересу на об’єктивність прийняття рішення чи вчинення діяння службовцем; і нарешті,

— рівня правової грамотності службової особи.

При цьому досить часто виникають ситуації, коли службовій особі доводиться займатися одночасно великою кількістю завдань з обмеженими термінами їх виконання, що покладає додаткове навантаження на неї.

За таких умов питання швидкої ідентифікації наявності можливого конфлікту інтересів стає ще більш актуальним, адже закон не містить винятків щодо подібних ситуацій і не розглядає їх як обставину, яка звільняє службову особу від відповідальності.

Отже, з метою забезпечення вчасного запобігання та ефективного вирішення конфлікту інтересів кожному службовцю рекомендується періодично проводити самостійний тест, який допоможе здійснити експрес-аналіз його наявності. В обов’язковому ж порядку такий тест рекомендується проводити, зокрема, у випадках:

— надання нового службового завдання;

— зміни кола повноважень;

— виникнення нових обставин, які можуть вплинути на об’єктивність чи неупередженість службової особи.

Загальні настанови до тестів:

1. Для отримання об’єктивного результату самотестування особа, яка його проводить, повинна максимально відверто надавати відповіді, уникаючи ігнорування (самоомани) наявності приватних інтересів.

2. Для зручності при першому самотестуванні рекомендується створити окремий електронний файл (форму), що дозволить скоротити час при наступних його проведеннях.

3.1. Алгоритм дій працівника у зв’язку із встановленням наявності конфлікту інтересів

Враховуючи, що головною метою превенції конфліктів інтересів є, насамперед, недопущення їх виникнення, Закон встановлює вимогу до службових осіб вживати відповідних заходів (пункт 1 частини першої статті 28 Закону).

Очевидно, що цей припис не стосується випадків виникнення конфліктів інтересів, які не залежать від волі службової особи. Положення цієї норми насамперед направлені на заборону практики свідомого створення службовцем обставин конфлікту інтересів, а в подальшому вжиття ним заходів щодо його врегулювання.

Приклад: Особа усвідомлює, що призначення в якості її підлеглої близької їй особи призведе до виникнення конфлікту інтересів, який матиме постійний характер, проте не інформує про це, розраховуючи на те, що в подальшому її керівник обере інший, більш м’який, ніж звільнення, спосіб врегулювання такого конфлікту.

У свою чергу, з моменту, коли особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, дізналися чи повинні були дізнатися про наявність у них реального чи потенційного конфлікту інтересів, вони зобов’язані:

1. Повідомити не пізніше наступного робочого дня безпосереднього керівника, а якщо особа перебуває на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі — Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Коментар: варто звернути увагу на те, що хоча Закон прямо не вказує на форму такого повідомлення, рекомендується робити повідомлення в письмовій формі, адже, по-перше, це є документальним підтвердженням того, що особа дійсно повідомила про наявність конфлікту інтересів, а по-друге, це дає можливість керівнику детально проаналізувати ситуацію, із тим щоб визначитись з оптимальним способом врегулювання конфлікту інтересів. До повідомлення рекомендується додавати результати самотесту.

Крім того, особі, яка перебуває на посаді, що не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі, і повідомила Національне агентство про наявність у неї реального або потенційного конфлікту інтересів, слід звернути увагу на положення абзацу 2 частини третьої статті 28 Закону, згідно з якими Національне агентство упродовж семи робочих днів зобов’язане роз’яснити такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

2. Не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Коментар: дотримуватись вказаного правила рекомендується аж до моменту отримання повідомлення від керівника або ж відповіді Національного агентства чи іншого визначеного законом органу про обраний ними спосіб врегулювання конфлікту інтересів. Після цього слід діяти у суворій відповідності до визначеного вказаними суб’єктами способу врегулювання конфлікту інтересів.

3. Вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Коментар: в контексті цієї вимоги варто брати до уваги положення частини другої статті 29 Закону, згідно з якими особи з реальним чи потенційним конфліктом інтересів можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади.

При цьому, оскільки Закон вимагає, щоб таке позбавлення інтересу виключало будь-яку можливість його приховування, рекомендується користатись правом самостійного врегулювання конфлікту інтересів лише у випадку впевненості, що обраний спосіб є достатнім і повністю гарантує його врегулювання.

Прикладами самостійного врегулювання конфлікту інтересів можуть бути: відмова (продаж, передача в довірче управління) від корпоративних прав, які є причиною виникнення конфлікту інтересів, або ж самовідвід при розгляді якогось питання.

Кожній службовій особі слід також пам’ятати, що Закон покладає обов’язки не лише на неї, а й на її керівника.

Так, згідно з положеннями статті 28 Закону особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Крім того, безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

3.2. Запит про наявність (відсутність) конфлікту інтересів до Національного агентства

Завершуючи опис алгоритму дій службової особи, важливо звернути увагу на положення частин п’ятої та шостої статті 28 Закону.

Вказані норми Закону передбачають, що у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов’язана звернутися за роз’ясненнями до територіального органу Національного агентства.

У разі ж якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у розділі V «Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» Закону.

При цьому, якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за роз’ясненням, пізніше було виявлено конфлікт інтересів.

У контексті наведених норм слід звернути увагу на декілька важливих аспектів.

По-перше, реалізація цих норм прямо пов’язується із часом утворення та початку роботи територіальних органів Національного агентства, адже лише вони наділені повноваженнями надавати роз’яснення щодо відсутності (наявності) конфлікту інтересів.

Разом з тим Національне агентство відповідно до пункту 15 частини першої статті 11 Закону наділено повноваженнями щодо надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

У зв’язку з цим до створення територіальних органів Національного агентства особа має право (а не обов’язок) звернутися до Національного агентства в порядку, визначеному Законом України «Про звернення громадян», щодо надання роз’яснень.

По-друге, звернення до територіального органу Національного агентства не звільняє особу від обов’язків:

— повідомити безпосереднього керівника про конфлікт інтересів; та

— не вчиняти дій і не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

По-третє, особа, яка звернулася до територіального органу Національного агентства і не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, повинна діяти відповідно до вимог, передбачених у розділі V Закону, тобто у відповідності до способу врегулювання конфлікту інтересів, визначеного її керівником.

4. Типові приклади ситуацій конфлікту інтересів

Загалом виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, з якими можуть бути пов’язані приватні інтереси службової особи, охоплює практично весь спектр відносин.

Насамперед, це стосується сфер, де у службових осіб наявні дискреційні повноваження:

— проведення державних закупівель товарів, робіт та надання послуг;

— здійснення державного нагляду і контролю;

— підготовка і прийняття рішень про розподіл бюджетних коштів, квот, земельних ділянок тощо;

— продаж державного майна;

— укладення договорів оренди на земельні ділянки, що перебувають у державній власності;

— прийняття рішень про повернення або заліку надміру сплачених або надмірно стягнених сум податків і зборів, а також пені і штрафів;

— ліцензування окремих видів діяльності, видача дозволів на окремі види робіт;

— проведення державної експертизи і видача висновків тощо.

При цьому виникнення конфлікту інтересів може відбуватися у зв’язку із володінням цінними паперами, наявністю банківських вкладів; майновими зобов’язаннями або ж порушенням встановлених заборон (отримання подарунків, працевлаштування після звільнення з державної служби, використання службової інформації) тощо.

Враховуючи різноманітність приватних інтересів, скласти вичерпний перелік ситуацій виникнення конфлікту інтересів, звичайно, є неможливим. Тим не менш, можна виділити низку типових ситуацій, в яких службова особа діє в умовах конфлікту інтересів.