5. Окремі види обмежень, пов’язаних із конфліктом інтересів
5.1. Сумісництво та суміщення
Обмеження щодо сумісництва та суміщення поширюється виключно на осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 1 частини першої статті 3 Закону).
Проте серед вказаних осіб обмеження не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), членів Вищої ради юстиції (крім тих, які працюють у Вищій раді юстиції на постійній основі), народних засідателів і присяжних.
Види обмежень:
А) Відповідно до пункту 1 частини першої статті 25 Закону вказаним особам забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Фактично в даному випадку йдеться про дві суттєво різні ситуації.
По-перше, заборона на іншу оплачувану діяльність.
Під «інша оплачувана діяльність» варто розуміти будь-яку діяльність, спрямовану на отримання доходу і не пов’язану з виконанням особою своїх посадових обов’язків з виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Разом з тим така заборона не поширюється на викладацьку, наукову і творчу діяльність, медичну практику, інструкторську та суддівську практику із спорту.
Спеціальним законодавством дещо конкретизуються вказані положення. Так, характеризуючи поняття «наукова діяльність», варто виходити з того, що статтею 1 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність» передбачено, що наукова діяльність — інтелектуальна творча діяльність, спрямована на одержання нових знань та (або) пошук шляхів їх застосування, основними видами якої є фундаментальні та прикладні наукові дослідження.
Перелік суб’єктів наукової і науково-технічної діяльності наводиться у статті 4 вказаного Закону. Такими суб’єктами, зокрема, є наукові працівники, науково-педагогічні працівники, аспіранти, ад’юнкти і докторанти, інші вчені.
Хоча законодавство не містить визначення терміна «викладацька діяльність», правозастосовна практика виходить з того, що в даному випадку може бути застосовано відповідні положення щодо педагогічної діяльності. Вказаний термін вживається у законодавстві про освіту. Зокрема, відповідно до Законів України «Про освіту», «Про загальну середню освіту», «Про вищу освіту», «Про наукову і науково-технічну діяльність» та «Про професійно-технічну освіту» зазначений термін охоплює діяльність викладацького складу відповідних навчальних закладів.
З приводу визначення терміна «творча діяльність» слід зазначити, що згідно з підпунктом 21 частини першої статті 1 Закону України «Про культуру» та частиною четвертою статті 1 Закону України «Про професійних творчих працівників та творчі спілки» творча діяльність — це індивідуальна чи колективна творчість, результатом якої є створення або інтерпретація творів, що мають культурну цінність.
Відповідно до Статистичного класифікатора організаційних форм суб’єктів економіки, затвердженого наказом Державної служби статистики України****, творча діяльність визначається як індивідуальна чи колективна творчість професійних творчих працівників, результатом якої є твір чи його інтерпретація, що мають культурно-мистецьку цінність (позиція 740 Розділу 3 «Пояснення до позицій Класифікатора організаційних форм суб’єктів економіки»).
**** Наказ Державної служби статистики України від 29.09.2014 р. № 271.
У законодавстві про охорону здоров’я визначення терміна «медична практика» наявне в Ліцензійних умовах провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України***** , відповідно до якого — це вид господарської діяльності у сфері охорони здоров’я, який провадиться закладами охорони здоров’я та фізичними особами — підприємцями, які відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам, з метою надання видів медичної допомоги, визначених законом, та медичного обслуговування. Однак, слід брати до уваги, що вказаний термін передбачений саме для застосування до господарської діяльності у відповідній сфері. Водночас, у контексті антикорупційного законодавства йдеться не про господарську чи підприємницьку діяльність із здійснення медичної практики, а про можливість зайняття такою практикою в державних, комунальних чи приватних закладах охорони здоров’я.
***** Наказ Міністерства охорони здоров’я України від 02.02.2011 р. № 49, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 9 лютого 2011 р. за № 171/18909 (в редакції від 30.11.2012 р. № 981 від11 листопада 2012 року).
У законодавстві України відсутні визначення поняття «інструкторська та суддівська практика із спорту». Ці питання потребують додаткового законодавчого врегулювання. Проте аналіз відповідних термінів вказує на те, що вказані види практики тісно пов’язані із спортивно-тренувальною діяльністю. Так, у частині 1 статті 41 Закону України «Про фізичну культуру і спорт» вказано, що спортивні судді — це фізичні особи, які пройшли спеціальну підготовку і отримали відповідну кваліфікаційну категорію та уповноважені забезпечувати дотримання правил спортивних змагань, положень (регламентів) про змагання, а також забезпечувати достовірність зафіксованих результатів.
По-друге, йдеться про заборону зайняття підприємницькою діяльністю.
При застосуванні обмеження в частині зайняття підприємницькою діяльністю варто керуватися наведеним у статті 42 Господарського кодексу України визначенням підприємництва як самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик господарської діяльності, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Б) Відповідно до пункту 2 частини першої статті 25 Закону забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Закон містить вичерпний перелік заборонених видів діяльності (зокрема, перелік органів управління, до яких особа не може входити). Важливо, що до них не віднесено заборону на участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
Водночас, варто зауважити, що правила запобігання та врегулювання конфлікту інтересів передбачають обов’язок передачі в управління корпоративних прав у випадку призначення на посаду, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування. Про це більш детально йдеться у Розділі 7 Рекомендацій.
Обидва передбачених статтею 21 Закону обмеження містять застереження «якщо інше не передбачено Конституцією або законами України», що вказує на інший правовий режим регулювання.
Прикладом відмінного режиму регулювання щодо суміщення з іншими видами діяльності є положення частини першої статті 120 Конституції України, відповідно до якого члени Кабінету Міністрів України, керівники центральних та місцевих органів виконавчої влади не мають права суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, крім викладацької, наукової та творчої у позаробочий час, входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку.
Слід відзначити, що за порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності статтею 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено відповідальність у вигляді штрафу та конфіскації отриманого доходу чи винагороди. У разі повторного вчинення особою зазначених правопорушень протягом року після застосування адміністративного стягнення, передбачена відповідальність у вигляді штрафу, конфіскації отриманого доходу чи винагороди та позбавлення права обіймати посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Приклади судової практики
| Приклад 1. Козятинський міськрайонний суд Вінницької області постановою від 08.06.2016 р. (справа № 133/1166/16-п) притягнув до адміністративної відповідальності інспектора з питань землекористування сільської ради за те, що він, будучи особою, посада якої включена до переліку, передбаченого підпунктом «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», порушив обмеження щодо суміщення діяльності, яка встановлена ч. 1 ст. 25 Закону «Про запобігання корупції». Так, будучи посадовою особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, на яку, відповідно до ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції», відповідно до своєї посадової інструкції, затвердженої сільським головою та згідно з підпунктом «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» в зв’язку з можливістю виконання таких функцій, інспектор з питань землекористування займався підприємницькою діяльністю та іншою оплачуваною діяльністю, а саме протягом 3 та 4 кварталів 2015 року здійснював керівництво фермерським господарством «Х» та отримував дохід у вигляді заробітної плати в сумі 10384 грн., чим порушив обмеження, встановлені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» вимоги, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП. Суд постановив: 1) накласти на порушника адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень; 2) конфіскувати в дохід держави отриманий доход від підприємницької діяльності у вигляді заробітної плати в сумі 10384 гривні. |
| Приклад 2 Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області постановою від 13.06.2016 р. (справа № 473/1866/16-п) притягнув до адміністративної відповідальності військовослужбовця за те, що він, будучи особою, посада якої включена до переліку, передбаченого підпунктом «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», порушив обмеження щодо суміщення діяльності, яке встановлене ч. 1 ст. 25 Закону «Про запобігання корупції». Суд встановив, що солдат, якого було призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період, разом із своєю основною регулярно оплачуваною діяльністю військовою службою у військовій частині, у період з серпня 2015 року по лютий 2016 року займався іншою оплачуваною діяльністю, а саме: разом з іншою особою оптом закупляв овочі в м. Миколаєві, які пізніше реалізовував в м. Вознесенську та в м. Нова Одеса Миколаївської області, за що отримав сукупний дохід із серпня 2015 року по лютий 2016 року в сумі 17 200 грн. Таким чином, Особа 1, проходячи військову службу у військовій частині у військовому званні солдат, тобто будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України, яка відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення, одночасно із проходженням служби займався іншою оплачуваною діяльністю, від якої отримав дохід в розмірі 17 200 грн., тим самим скоїв адміністративне корупційне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Суд постановив: застосувати до порушника адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становив 5 100 гривень, з конфіскацією отриманого доходу в сумі 17 200 грн. в дохід держави. |
5.2. Одержання подарунка
Відповідно до частини першої статті 23 Закону особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб:
1) у зв’язку із здійсненням такими особами діяльності, пов’язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;
2) якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи. При цьому не має значення сам характер підпорядкування: безпосередній чи опосередкований.
Отже, Закон максимально широко окреслює перелік осіб, стосовно яких існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків.
Слід відзначити, що згідно із Законом, під подарунком розуміються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надаються (одержуються) безоплатно або за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.
Загальна заборона має винятки — «дозволені» подарунки.
До них належать подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність та відповідають одночасно двом умовам щодо своєї вартості:
— вартість таких подарунків не перевищує одну мінімальну заробітну плату******, встановлену на день прийняття подарунка, одноразово;
****** Довідково: стаття 8 Закону України «Про Державний бюджет на 2016 рік» встановлює такий розмір мінімальної заробітної плати у місячному розмірі: з 1 січня — 1378 гривень, з 1 травня — 1450 гривень, з 1 грудня — 1550 гривень.
— сукупна вартість таких подарунків, отриманих від однієї особи (групи осіб) протягом року, не перевищує двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатної особи на 1 січня того року, в якому прийнято подарунки.
У статті 7 зазначеного Закону вказано, що прожитковий мінімум з 1 січня 2016 року встановлюється у розмірі 1330 гривень. У зв’язку з цим, упродовж 2016 року з одного джерела дозволяється отримувати як прояви гостинності подарунки сукупною вартістю не більше ніж на 2660 гривень.
Законом встановлено випадки, на які не поширюється згадане правило щодо вартості подарунків.
Це, зокрема, стосується:
1) подарунків, які даруються близькими особами.
До близьких осіб Закон відносить:
— осіб, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки з особами, стосовно яких існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків (крім осіб, взаємні права та обов’язки яких із суб’єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі,
— чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням;
2) подарунків, які одержуються як загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси.
Отже, якщо узагальнити викладене, можна дійти висновку, що особам, стосовно яких існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків, дозволено одержувати подарунки у вигляді:
— ділових дарунків (сувенірів) та інших проявів гостинності (запрошення на каву або вечерю), які широко використовуються для налагодження добрих ділових відношень і зміцнення робочих стосунків, але не від підлеглих та у грошових межах, визначених Законом, не допускаючи отримання таких дарунків від однієї або групи осіб на регулярній основі;
— подарунків від близьких осіб;
— подарунків у вигляді загальнодоступних знижок на товари, послуги.
При цьому, за будь-яких умов отримання будь-якої із трьох перелічених категорій подарунків не повинно мати постійного характеру та впливати на об’єктивність чи неупередженість прийняття особою рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання нею своїх повноважень.
Потрібно зазначити, що рішення, прийняте особою, стосовно якої існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків, на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважаються такими, що прийняті в умовах конфлікту інтересів, і на ці рішення поширюються положення статті 67 Закону.
Вирішення ситуацій отримання чи пропозиції отримання неправомірного подарунку.
Практика службової діяльності потребує визначення та розуміння правил поведінки осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняних до них осіб, у ситуаціях отримання чи пропозиції отримання неправомірного подарунка.
У таких випадках слід керуватися положеннями статті 24 Закону, яка визначає в комплексі правила, спрямовані на запобігання одержанню неправомірної вигоди або подарунка.
Насамперед необхідно чітко визначитись, чи належить подарунок до «неправомірних». Для цього варто використовувати положення щодо прийнятності подарунка, які вже були розглянуті вище.
У випадку наявності в особи сумнівів щодо можливості одержання нею подарунка, вона має право письмово звернутися для одержання консультації з цього питання до територіального органу Національного агентства, який надає відповідне роз’яснення.
| Ситуація перша: надходження пропозиції щодо неправомірного подарунка | У разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, особи, на яких поширюються обмеження щодо використання службового становища та щодо одержання подарунків, невідкладно вживають таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції |
| Ситуація друга: виявлення подарунка на робочому місці, у службовому приміщенні | Якщо особа, на яку поширюються обмеження щодо використання службового становища та щодо одержання подарунків, виявила у своєму службовому приміщенні чи отримала майно, що може бути неправомірною вигодою, або подарунок, вона зобов’язана невідкладно, але не пізніше одного робочого дня, письмово повідомити про цей факт свого безпосереднього керівника або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації. Про виявлення майна, що може бути неправомірною вигодою, або подарунка складається акт, який підписується особою, яка виявила неправомірну вигоду або подарунок, та її безпосереднім керівником або керівником відповідного органу, підприємства, установи, організації. У разі якщо майно, що може бути неправомірною вигодою, або подарунок виявляє особа, яка є керівником органу, підприємства, установи, організації, акт про виявлення майна, що може бути неправомірною вигодою, або подарунка підписує ця особа та особа, уповноважена на виконання обов’язків керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації у разі його відсутності. Предмети неправомірної вигоди, а також одержані чи виявлені подарунки зберігаються в органі до їх передачі спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції |
| Ситуація третя: виявлення подарунка поза робочим місцем чи службовим приміщенням (наприклад, вдома, у кафе, на концерті тощо) | Якщо особа, на яку поширюються обмеження щодо використання службового становища та щодо одержання подарунків, виявила за місцем свого проживання або під час її перебування у громадських місцях, чи отримала майно, що може бути неправомірною вигодою, або подарунок, вона зобов’язана невідкладно повідомити про це правоохоронні органи |
Офіційні подарунки.
Особливих правил варто дотримуватись щодо подарунків, які одержуються особами, стосовно яких існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків. Це такі, як подарунки державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді, державним або комунальним установам чи організаціям. Як правило, такі подарунки мають місце під час візитів, урочистостей, інших офіційних заходів.
У такому випадку особа, яка одержала подарунок, зобов’язана передати його органу, установі чи організації, визначеному Кабінетом Міністрів України. Порядок передачі подарунків, одержаних як подарунки державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді, державним або комунальним установам чи організаціям, затверджений постановою Кабінету Міністрів України.******* Вказаний порядок, зокрема, передбачає створення відповідним органом комісії для оцінки вартості подарунка, вирішення питання щодо можливості його використання, місця та строку зберігання.
******* Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку передачі дарунків, одержаних як подарунки державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді, державним або комунальним установам чи організаціям» від 16 листопада 2011 року № 1195.
Відповідальність за порушення обмежень щодо одержання подарунків.
За порушення встановлених Законом обмежень щодо одержання подарунків статтею 172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено відповідальність у вигляді штрафу та конфіскації подарунку. У разі повторного вчинення особою зазначеного правопорушення протягом року після застосування адміністративного стягнення, передбачена відповідальність у вигляді штрафу, конфіскації отриманого подарунку та позбавлення права обіймати посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Крім того, стаття 368 Кримінального кодексу України за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою встановлює санкцію у вигляді штрафу, арешту або позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, а також конфіскацією майна.
Приклади судової практики
| Приклад 1. Таращанський районний суд Київської області постановою від 25.08.2015 (справа № 379/1230/15-п) притягнув до адміністративної відповідальності громадського інспектора з охорони довкілля Державної екологічної інспекції в Київській області за те, що він, будучи особою, посада якої включена до переліку, передбаченого підпунктом «б» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», порушив обмеження щодо отримання подарунків, яке встановлено ч. 1 ст. 23 Закону «Про запобігання корупції». Суд встановив, що громадський інспектор з охорони довкілля Державної екологічної інспекції в Київській області, не будучи державним службовцем, проте відповідно до положень ст. 21, 36 ЗУ «Про охорону навколишнього природного середовища» та наказу Міністерства екології та природних ресурсів України № 88 від 27.02.2002 р., зареєстрованого в Мін’юсті України 20.03.2002 р. за № 276/6564 «Про затвердження Положення про громадських інспекторів з охорони довкілля, уповноважених на виконання функцій держави», відповідно до п.п. «б» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб’єктом відповідальності за корупційні правопорушення, порушив обмеження щодо одержання дарунків, а саме, використовуючи свої службові повноваження та пов’язані з цим можливості, 30.07.2015 р. о 17 годині 20 хвилин в м. Тараща по вул. Радянська, 8 біля магазину «Повний кошик» одержав від іншого громадянина подарунок у вигляді талонів на 200 л бензину марки А-95 мережі АЗС «Авіас» з визначеними штрихкодами, за те, що інспектор не буде складати на фізичну особу-підприємця протокол про виявлені порушення природоохоронного законодавства, що тягне за собою накладення штрафу. Таким чином, інспектор вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-5 КУпАП. Суд постановив: 1) накласти на порушника адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн.); 2) конфіскувати у власність держави подарунок у вигляді талонів на 200 л бензину марки А-95 мережі АЗС «Авіас» з визначеними штрихкодами. |
| Приклад 2. Новодністровський міський суд Чернівецької області постановою від 22.06.2016 (справа № 719/183/16-п) притягнув до адміністративної відповідальності начальника Державної виконавчої служби Новодністровського міського управління юстиції у Чернівецькій області за те, що він, будучи особою, посада якої передбачена підпунктом «и» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», порушив обмеження щодо отримання подарунків, яке встановлено ч. 1 ст. 23 Закону «Про запобігання корупції». Суд встановив, що правопорушник, працюючи на посаді начальника ДВС Новодністровського МУЮ Чернівецької області, будучи службовою особою, яка згідно з п. «и» п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» являється суб’єктом корупційних правопорушень, діючи у власних інтересах, 08.02.2016 р., перебуваючи у службовому кабінеті, в ході здійснення виконавчого провадження по стягненню аліментів з Особи 1 на свою користь, отримав від останньої в якості подарунка за належне та своєчасне виконання ним своїх службових обов’язків грошові кошти в сумі 300 грн. Зазначені гроші правопорушник використав на власні потреби. Тим самим начальник ДВС порушив обмеження щодо отримання подарунків, яке встановлено ч. 1 ст. 23 Закону «Про запобігання корупції», внаслідок чого вчинив адміністративне правопорушення, передбачене за ч. 1 ст. 172-5 КУпАП, а саме порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків. Суд постановив: накласти на порушника адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень на користь держави, з конфіскацією подарунка — 300 гривень. |
5.3. Спільна робота близьких осіб
Відповідно до статті 27 Закону особи, зазначені у підпунктах «а» , «в» – «з» пункту 1 частини першої статті 3 Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв’язку з виконанням повноважень близьким їм особам.
Зазначені категорії осіб не можуть: а) мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або б) бути прямо підпорядкованими у зв’язку з виконанням повноважень близьким їм особам.
Пряме підпорядкування (абз. 3 ч. 1 ст. 1 Закону) — відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.
Близькими особами згідно із Законом (абз. 4 ч. 1ст. 1 Закону) — є особи:
— особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки з особами, стосовно яких існують спеціальні обмеження щодо одержання подарунків (крім осіб, взаємні права та обов’язки яких із суб’єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі,
— чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням;
Згадані обмеження не поширюються на:
1) народних засідателів і присяжних;
2) близьких осіб, які прямо підпорядковані один одному у зв’язку з набуттям одним з них статусу виборної особи;
3) осіб, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах.
В контексті наведених виключень слід зауважити, що незважаючи на те, що вказані у них суб’єкти не підпадають під дію обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, це не означає, що на них не поширюються загальні вимоги щодо врегулювання конфлікту інтересів з урахуванням особливостей їх статусу. Відтак, вказаним особам варто вживати заходів, передбачених Законом для його врегулювання. При цьому, до них в залежності від конкретної ситуації може бути застосований будь-який із передбачених Законом захід врегулювання конфлікту інтересів, крім переведення на іншу посаду чи звільнення.
Крім того, стосовно осіб, які працюють у гірських населених пунктах, важливо знати, що відповідно до статті 5 Закону України «Про статус гірських населених пунктів в Україні» статус особи, яка проживає і працює (навчається) на території населеного пункту, якому надано статус гірського, надається громадянам, що постійно проживають, постійно працюють або навчаються на денних відділеннях навчальних закладів у цьому населеному пункті, про що громадянам виконавчим органом відповідної місцевої ради видається посвідчення встановленого зразка. У разі, коли підприємство, установа, організація розташовані за межами населеного пункту, якому надано статус гірського, але мають філії, представництва, відділення, інші відокремлені підрозділи і робочі місця в населених пунктах, що мають статус гірських, на працівників, які постійно в них працюють, поширюється статус особи, що проживає і працює (навчається) на території населеного пункту, якому надано статус гірського.
Заходи попередження безпосереднього підпорядкування.
Уникненню порушень вказаного обмеження сприяє, перш за все, чітке усвідомлення посадовими особами його змісту та можливих негативних наслідків. Крім того, законом визначаються і спеціальні превентивні механізми.
Так, особи, які претендують на зайняття перелічених категорій посад, зобов’язані повідомити керівництво органу, на посаду в якому вони претендують, про працюючих у цьому органі близьких їм осіб.
Дії при виникненні ситуації порушення обмеження.
Закон чітко визначає алгоритм дій у випадку, коли все ж таки відносини прямого підпорядкування виникли. Така ситуація може, наприклад, мати місце у випадку обрання однієї з близьких осіб на виборну керівну посаду, в той час як інша близька особа вже працює на іншій невиборній посаді в цьому ж органі та у зв’язку з фактом обрання опиняється в умовах прямого підпорядкування близькій особі.
У випадку виникнення відповідних обставин близьким особам надається п’ятнадцятиденний строк для самостійного їх усунення. Якщо в зазначений строк ці обставини добровільно не усунуто, відповідні особи або близькі їм особи в місячний строк з моменту виникнення обставин підлягають переведенню в установленому порядку на іншу посаду, що виключає пряме підпорядкування.
У разі неможливості такого переведення особа, яка перебуває у підпорядкуванні, підлягає звільненню із займаної посади. Відповідна підстава звільнення окремо передбачена в Кодексі законів про працю України (пункт 4 частини першої статті 41), а також окремих законах, якими врегульована діяльність органів чи служб (наприклад, пункт 4 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», частина п’ята статті 12 Закону України «Про Державну службу спеціального зв’язку та захисту інформації України», стаття 15 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України»).
Приклади судової практики
| Приклад 1. Краматорський міський суд Донецької області постановою від 20.04.2016 р. (справа № 234/4734/16-п) притягнув до адміністративної відповідальності начальника управління освіти Краматорської міської ради Донецької області, за те, що він, будучи особою, посада якої включена до переліку посад, які передбачені підпунктом «в» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», порушив обмеження, встановлене частиною першою статті 27 Закону «Про запобігання корупції», — щодо перебування у прямому підпорядкуванні близької особи та обов’язку, передбаченого пунктом 3 частини першої статті 28 Закону «Про запобігання корупції», — щодо повідомлення про реальний конфлікт інтересів та невчинення дій чи неприйняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Суд встановив, що правопорушник, працюючи на посаді начальника управління освіти Краматорської міської ради Донецької області, будучи службовою особою, яка згідно з п.п. «в» п. 1 ч. 1 статті 3 Закону «Про запобігання корупції» являється суб’єктом, на якого поширюється дія цього Закону, допустив перебування його доньки у його прямому підпорядкуванні, тобто порушив обмеження, встановлене частиною 1 статті 27 Закону «Про запобігання корупції». Крім того, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, правопорушник 03.06.2015 р. та 08.06.2015 р. прийняв та підписав накази № 75-к про преміювання працівників закладів управління освіти м. Краматорська та № 25-к/в про надання щорічної відпустки з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення, в тому числі щодо своєї доньки, що призвело до прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Тим самим начальник управління освіти Краматорської міської ради Донецької області порушив обмеження, встановлене ч. 1 ст. 27, та обов’язок, встановлений п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону «Про запобігання корупції», внаслідок чого вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1, 2 статті 172-7 КУпАП, а саме неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Суд постановив: накласти на порушника адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень на користь держави. |
| Приклад 2. Бердянський міськрайонний суд Запорізької області постановою від 11.04.2016 р. (справа № 310/1813/16-п) притягнув до відповідальності молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії — водія другої групи інспекторів прикордонної служби першого відділення інспекторів прикордонної служби (в подальшому інспектора прикордонної служби 3 категорії — водія першого відділення інспекторів прикордонної служби) мобільної прикордонної застави «Бердянськ» Бердянського прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, за те, що він, будучи особою, посада якої включена до переліку посад, які передбачені підпунктом «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону «Про запобігання корупції», порушив обмеження, встановлене частиною першою статті 27 Закону «Про запобігання корупції», — щодо перебування у прямому підпорядкуванні та обов’язку, передбаченого пунктом 3 частини першої статті 28 Закону «Про запобігання корупції», — щодо повідомлення про реальний конфлікт інтересів. Суд встановив, що правопорушник, будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України, яка згідно з підпунктом «г» пункту 1 частини 1 статті З Закону «Про запобігання корупції» є суб’єктом, на якого поширюється дія цього Закону. В період з 15 квітня 2015 року по 8 лютого 2016 року був прямо підпорядкованим у зв’язку з виконанням службових повноважень близькій особі, своєму рідному брату. Крім того, протягом 2015 pоку під час експлуатації службового автомобіля ВАЗ 2123 з військовим номером 0341ю6 правопорушник систематично подавав старшому техніку — старшині, який є його рідним братом, на перевірку документи щодо експлуатації машини (дорожні листи), які містили відомості та записи щодо показань спідометра, а також витрачання палива та мастильних матеріалів. При цьому правопорушник не повідомив про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів та не вживав заходи щодо недопущення та врегулювання конфлікту інтересів. Тим самим молодший інспектор прикордонної служби 1 категорії — водій другої групи інспекторів прикордонної служби першого відділення інспекторів прикордонної служби порушив обмеження, встановлене ч. 1 ст. 27, та обов’язок, встановлений п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону «Про запобігання корупції», внаслідок чого вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 статті 172-7 КУпАП, а саме — неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів. Суд постановив: накласти на порушника адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, стягнувши цю суму у держбюджет. |
6. Алгоритм дій керівника у зв’язку із встановленням наявності конфлікту інтересів. Способи врегулювання конфлікту інтересів
Як зазначалось вище, головною метою антикорупційної системи є не покарання службової особи, яка діяла в умовах потенційного чи реального конфлікту інтересів, а недопущення його виникнення.
При цьому вчасне надходження повідомлення від службової особи про його наявність є лише першим важливим кроком на шляху недопущення та врегулювання конфлікту інтересів.
Ефективність же цього процесу залежить, насамперед, від правильних та професійних дій і рішень її керівника, який повинен обрати збалансований спосіб його врегулювання з точки зору мінімального обмеження прав службовця та забезпечення інтересів служби.
Алгоритм дій керівника у зв’язку із встановленням наявності конфлікту інтересів.
Результати аналізу статті 28 Закону вказують на те, що алгоритм дій керівника фактично складається з двох етапів:
1. Отримання повідомлення про конфлікт інтересів.
2. Прийняття протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів та повідомлення про це відповідної особи.
При цьому, якщо щодо першого етапу важливо лише враховувати, що повідомлення про конфлікт інтересів може бути отримано не тільки від працівника, у якого він виник, а й від викривача, громадської організації, ЗМІ тощо, то другий етап пов’язаний із оцінкою повідомлення та безпосередньо процесом врегулювання конфлікту інтересів.
Важливо пам’ятати, що цей процес є вкрай відповідальним, адже невірно обраний захід може призвести не тільки до неврегулювання конфлікту інтересів, а й до кваліфікації таких діянь керівника як неправомірних.
Водночас слід підкреслити, що поряд із обов’язком щодо врегулювання конфлікту інтересів, для керівника Законом встановлена заборона прямо чи опосередковано (тобто через будь-яких інших осіб, насамперед інших працівників) спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.
При цьому, вважаємо, що все наведене стосується виключно випадків, коли особа вчасно повідомила про конфлікт інтересів, адже в інших випадках повинні вживатися заходи не щодо врегулювання конфлікту інтересів, а щодо притягнення особи до відповідальності.
Способи врегулювання конфлікту інтересів.
Стаття 29 Закону визначає, що конфлікт інтересів може бути врегульований самостійно працівником або ж шляхом вжиття заходів зовнішнього врегулювання, тобто керівником особи.
До таких заходів Закон відносить:
1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;
2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняттям рішень;
3) обмеження доступу особи до певної інформації;
4) перегляд обсягу службових повноважень особи;
5) переведення особи на іншу посаду;
6) звільнення особи.
Кожен із цих заходів має свою специфіку, адже може обиратися в залежності від низки умов:
а) виду конфлікту інтересів (потенційний або реальний);
б) характеру конфлікту інтересів (постійний або тимчасовий);
в) суб’єкта прийняття рішення про його застосування (безпосередній керівник та/або керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації);
г) наявності(відсутності) альтернативних заходів врегулювання;
д) наявності(відсутності) згоди особи на застосування заходу.
Розглянемо їх у послідовності, встановленій у Законі:
| 1. Усунення від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті (стаття 30 Закону): Усунення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті здійснюється: — при наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів; — якщо конфлікт інтересів не має постійного характеру; — за рішенням керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа; — за умови можливості залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій іншого працівника відповідного органу, підприємства, установи, організації. Коментар: Застосування цього заходу (як і усіх інших), виходячи із змісту положень Закону, можливе лише за наявності сукупності всіх перелічених в ньому умов. Таким чином, вважаємо, що якщо будь-яка з умов відсутня — захід врегулювання конфлікту інтересів застосовувати не можна. Наприклад, якщо в органі на підприємстві, в установі чи організації не буде знайдено працівника, який би міг бути залучений до прийняття рішення чи вчинення відповідної дії, то цей вид заходу не може бути застосований. Крім того, звертаємо увагу на те, що цей захід є одним з двох (другим є здійснення повноважень під зовнішнім контролем), який Закон визначає за можливе застосовувати у випадках, коли конфлікт інтересів не має постійного характеру. Важливо також зауважити, що при застосуванні цього заходу залучення до прийняття рішення або вчинення відповідних дій інших працівників, як і усунення працівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа. При цьому це не означає альтернативності суб’єкта прийняття відповідного рішення. Йдеться про те, що рішення про застосування цього заходу повинно прийматися керівником відповідного рівня з урахуванням підпорядкованості конкретного працівника. |
| 2. Обмеження доступу до інформації (стаття 31 Закону): Обмеження доступу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи до певної інформації здійснюється: — при наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів, пов’язаного з таким доступом; — якщо конфлікт інтересів має постійний характер; — за рішенням керівника органу підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа; — за можливості продовження належного виконання особою повноважень на посаді за умови такого обмеження; — за можливості доручення роботи з відповідною інформацією іншому працівнику органу, підприємства, установи, організації. Коментар: Специфіка даного виду полягає в тому, що його застосування пов’язано з випадком, коли робота особи постійно пов’язана із певними одним і тим самими видом інформації. При цьому така особа має приватний інтерес щодо цієї інформації, що створює загрозу її витоку або прийняттю упереджених рішень. Наприклад, особа має доступ до інформації про фінансові операції чи іншу інсайдерську інформацію щодо комерційних банків, і при цьому близька їй особа є головою правління одного з них. Очевидно, що в такому випадку, наприклад, разове усунення від виконання завдання чи здійснення повноваження під контролем не буде достатнім заходом. У той же час обмеження доступу до інформації або ж перегляд обсягу службових повноважень може бути достатнім для врегулювання конфлікту інтересів. На противагу описаній ситуації рекомендується діяти, якщо йдеться, наприклад, про інформацію стосовно окремої фізичної чи юридичної особи при проведенні контрольного заходу, щодо якої службова особа, яка його проводить, має приватний інтерес. У такому випадку керівнику доцільно обрати інший захід врегулювання конфлікту інтересів — усунення від виконання завдання, адже конфлікт має тимчасовий (разовий) характер і не вимагає встановлення обмежень в доступі до певного виду інформації на постійній основі. |
| 3. Перегляд обсягу службових повноважень (стаття 32 Закону): Перегляд обсягу службових повноважень особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи здійснюється: — при наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів; — якщо конфлікт інтересів має постійний характер, пов’язаний з конкретним повноваженням особи; — за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа; — за можливості продовження належного виконання нею службових завдань у разі такого перегляду і можливості наділення відповідними повноваженнями іншого працівника. Коментар: При розгляді питання про застосування цього заходу, окрім вже наведених обов’язкових умов, важливо враховувати, що у випадках, коли перегляд обсягу повноважень призводитиме до істотної зміни умов праці або означатиме «фактичне переведення» особи на нижчу посаду, вважаємо цей захід недопустимим. В такому випадку варто обирати інший захід врегулювання конфлікту інтересів. |
| 4. Здійснення повноважень під зовнішнім контролем (стаття 33 Закону): Службові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особою під зовнішнім контролем: — при наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів; — якщо конфлікт інтересів не має постійного характеру; — за рішенням керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа; — якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті або обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим; — якщо відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення. При цьому Закон визначає форми зовнішнього контролю, які повинні чітко вказуватись керівником у рішенні про обрання цього виду заходу (частини друга, третя статті 33 Закону): 1) перевірка працівником, визначеним керівником органу, підприємства, установи, організації, стану та результатів виконання особою завдання, вчинення нею дій, змісту рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються особою або відповідним колегіальним органом з питань, пов’язаних із предметом конфлікту інтересів; 2) виконання особою завдання, вчинення нею дій, розгляд справ, підготовка та прийняття нею рішень у присутності визначеного керівником органу працівника; 3) участь уповноваженої особи Національного агентства в роботі колегіального органу в статусі спостерігача без права голосу. Коментар: Необхідно зауважити, що цей захід вимагає від керівника не просто визначитись із можливістю його здійснення, а й встановлює обов’язок чітко визначити форму зовнішнього контролю та суб’єкта, що на практиці означає необхідність ретельного відбору особи, яка його здійснюватиме. Наприклад, не варто допускати визначення особи, яка здійснюватиме такий контроль і при цьому буде у дружніх, сімейних чи інших стосунках або ж підпорядкована службовій особі чи матиме інший спільний приватний інтерес із службовою особою, щодо якої застосовується захід. |
| 5. Переведення, звільнення особи у зв’язку з наявністю конфлікту інтересів (стаття 34 Закону): Переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду здійснюється: — при наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів; — за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації; — якщо конфлікт інтересів має постійний характер; — якщо не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу; — за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи; — за наявності згоди на переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи. Звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи із займаної посади у зв’язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється: — при наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів; — якщо конфлікт інтересів має постійний характер; — не може бути врегульований в будь-який інший спосіб; — за відсутності згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу. Коментар: Вважаємо, що, на відміну від усіх попередніх способів, переведення або звільнення особи є найбільш суворими заходами і можуть застосовуватись лише у випадках, коли конфлікт інтересів має постійний характер та жоден із більш м’яких заходів неможливо здійснити. При цьому їх застосування може бути здійснено лише керівником, який уповноважений працевлаштовувати та/або звільняти. |
6.1. Особливості врегулювання конфлікту інтересів у окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування
Законом України «Про запобігання корупції» встановлено, що деякі особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виникають у діяльності певних категорій осіб та органів, можуть встановлюватися відповідними законами України, які регулюють статус та засади організації вказаних органів. До вказаних категорій відносяться: Президент України, народні депутати України, члени Кабінету Міністрів України, керівники центральних органів виконавчої влади, судді, голови (їх заступники) обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад.
Здебільшого такі особливості зводяться до обов’язку особи, яка має реальний чи потенційний конфлікт інтересів з питань, які розглядаються, до наступного:
1) у найкоротший термін письмово проінформувати визначений законом орган про наявний конфлікт інтересів;
2) заявити самовідвід щодо участі у розгляді відповідного питання.
Закон України «Про запобігання корупції» окремо деталізує порядок дій у випадку наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо):
1) така особа не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом;
2) про наявність конфлікт інтересів у такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу чи учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається;
3) заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу;
4) у разі якщо неучасть особи призведе до втрати правомочності колегіального органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем, про що відповідний колегіальний орган приймає рішення. В рішенні обираються конкретна, передбачена Законом форма контролю і уповноважений на проведення контролю суб’єкт. Докладніше про здійснення повноважень під зовнішнім контролем йдеться у розділі 7 Рекомендацій.
7. Запобігання конфлікту інтересів у зв’язку із наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав
Законом передбачено, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також посадові особи юридичних осіб публічного права, з метою запобігання конфлікту інтересів протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду зобов’язані передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права.
Відповідно до частини першої статті 167 Господарського кодексу України, корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.
При цьому мають бути дотримані наступні вимоги:
1. Забороняється передавати в управління належні підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім’ї.
2. Передача підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарними, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб’єктом підприємницької діяльності.
Згідно з частиною четвертою статті 63 Господарського кодексу України, унітарне підприємство створюється одним засновником, який виділяє необхідне для того майно, формує відповідно до закону статутний капітал, не поділений на частки (паї).
3. Передача корпоративних прав здійснюється в один із таких способів:
а) укладення договору управління майном із суб’єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);
б) укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами і грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торговцем цінними паперами, який має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління цінними паперами;
в) укладення договору про створення венчурного пайового інвестиційного фонду для управління переданими корпоративними правами з компанією з управління активами, яка має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління активами.
4. Забороняється укладати будь-які вищевказані договори із суб’єктами підприємницької діяльності, торговцями цінними паперами та компаніями з управління активами, в яких працюють члени сім’ї таких осіб.
Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також посадові особи юридичних осіб публічного права після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов’язані письмово повідомити про це Національне агентство з наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору, а також чітко вказавши своє місце роботи та посаду.
8. Обмеження після припинення діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування
Статтею 26 Закону передбачено обмеження щодо діяльності осіб після того, як вони звільнилися з посад або іншим чином припинили діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави, місцевого самоврядування.
Обмеження стосуються осіб, які займали посади, що передбачають виконання функцій держави або місцевого самоврядування і зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 Закону.
Варто зазначити, що запровадження подібних обмежень є загальновизнаним міжнародним антикорупційним стандартом.
Так, статтею 12 Конвенції ООН проти корупції (2003 р.) серед інструментів, спрямованих на запобігання корупції в приватному секторі, передбачено запобігання виникненню конфлікту інтересів шляхом установлення обмежень, у належних випадках й на обґрунтований строк, стосовно професійної діяльності колишніх державних посадових осіб у приватному секторі після їхнього виходу у відставку або на пенсію, якщо така діяльність або робота безпосередньо пов’язана з функціями, що такі державні посадові особи виконували в період їхнього перебування на посаді або за виконанням яких вони здійснювали нагляд.
Необхідність впровадження подібного обмеження випливає із Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (2000) 10 щодо кодексів поведінки публічних посадових осіб.
За своєю природою згаданий превентивний механізм має на меті мінімізувати ризики виникнення конфлікту інтересів при переході службовця на іншу, не пов’язану з виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, роботу. Тобто мінімізувати випадки, коли особа, будучи службовцем, у неправомірний спосіб створює особливо сприятливі умови для установ, підприємств, організацій, де вона планує працювати після залишення публічної служби, або ж використовує на новій посаді службову інформацію або інші можливості своєї колишньої посади на службі.
Види обмежень.
Встановлено три види обмежень, для яких притаманні певні спільні ознаки.
Особливістю вказаних обмежень є те, що вони стосуються осіб, які припинили перебування на публічній службі на посадах, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону.
Ще однією особливістю, на яку слід звернути увагу, є чітко визначений строк дії таких обмежень, а саме — один рік з моменту припинення служби. Такий відносно нетривалий строк є найбільш оптимальним з огляду на неприпустимість встановлення надмірних обмежень для громадян, які звільнилися з державних органів чи органів місцевого самоврядування. З іншого боку, такий строк є достатнім, аби усунути або значно послабити можливості особи недобросовісно використовувати своє попереднє службове становище.
Першим видом обмежень є заборона особам, які припинили службу, протягом року укладати трудові договори (контракти) або вчиняти правочини у сфері підприємницької діяльності з юридичними особами приватного права або фізичними особами — підприємцями, якщо відповідна особа протягом року до дня припинення виконання функцій держави або місцевого самоврядування здійснювала повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб — підприємців.
Порушення обмеження щодо укладення трудового договору (контракту) є підставою для припинення відповідного трудового договору і звільнення відповідної особи. У свою чергу правочини у сфері підприємницької діяльності, вчинені з порушенням вказаного обмеження, можуть бути визнані недійсними.
У разі виявлення порушень цього виду Національне агентство звертається до суду для припинення трудового договору (контракту), визнання правочину недійсним.
Наявність у Законі такого обмеження спрямована на запобігання випадкам, коли особа, перебуваючи на посаді, заздалегідь «готує» для себе робоче місце на підприємстві чи в організації, які вона контролює, чи іншим чином впливає на їх діяльність. Крім цього, дане обмеження запобігає необ’єктивності в діяльності службовців.
Другим видом обмежень є заборона особам, які припинили службу, розголошувати або використовувати в інший спосіб у своїх інтересах інформацію, яка стала відома відповідній особі у зв’язку з виконанням нею службових повноважень, крім випадків, встановлених законом.
У разі виявлення порушень цього виду Національне агентство звертається до суду для визнання правочину, укладеного з використанням вказаної інформації, недійсним.
Вказане обмеження запобігає недобросовісному використанню особою конкретної інформації, отриманої при виконанні службових обов’язків, в приватних інтересах. Адже не виключені випадки, коли, перебуваючи на службі, особа отримує певну офіційну інформацію, яка в подальшому може бути використана нею на користь майбутнього роботодавця або в процесі безпосереднього здійснення тієї чи іншої приватної практики.
Третім видом обмежень є заборона особам, які припинили службу, протягом року представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності.
У разі виявлення порушень цього виду Національне агентство звертається до суду для визнання правочину щодо представництва недійсним.
Це обмеження сприяє запобіганню недобросовісному використанню колишнім службовцем своїх зв’язків при здійсненні ним представницької діяльності. Це правило, наприклад, є досить актуальним для юристів, серед яких поширеною є практика представництва інтересів громадян чи юридичних осіб після припинення державної служби чи роботи у правоохоронних та контролюючих структурах, у тому числі в процесі здійснення адвокатської діяльності.
9. Відповідальність за вчинення дій, прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів. Усунення наслідків вчинення дій, прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів
Загальні засади відповідальності за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення визначено у частині першій статті 65 Закону, якою передбачено, що за їх вчинення особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.
При цьому порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів відноситься до порушень, пов’язаних із корупцією, за яке на сьогодні законом встановлено такі види відповідальності:
дисциплінарну відповідальність за:
— неповідомлення про потенційний конфлікт інтересів (може бути застосовано в залежності від конкретних обставин вчинення проступку та ступеня вини особи);
— неповідомлення про реальний конфлікт інтересів та/або вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, за умови, що судом на особу не накладено стягнення у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов’язаною з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності (застосовується обов’язково) (ч. 2 статті 65 Закону);
цивільно-правову відповідальність за:
— вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів (відшкодування матеріальної та/або моральної шкоди відповідно до Цивільного кодексу України);
адміністративну відповідальність за:
— неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів (штраф від 1700 до 3400 гривень, а в разі застосування положень частини п’ятої статті 30 КУпАП — то додатково з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від шести місяців до одного року) (ч. 1 статті 172-7 КУпАП);
— вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів (штраф від 3400 до 6800 гривень, а в разі застосування положень частини п’ятої статті 30 КУпАП — то додатково з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від шести місяців до одного року) (ч. 2 статті 172-7 КУпАП);
— за будь-яку із вищевказаних дій, вчинену особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення (штраф від 6800 до 13600 гривень з (обов’язковим) позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік) (ч. 3статті 172-7 КУпАП).
Загальний порядок притягнення до адміністративної відповідальності визначається КУпАП, водночас спеціальний Закон містить окремі спеціальні норми, які також враховуються при здійсненні провадження у відповідній справі про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією.
Так, згідно з положеннями частини п’ятої статті 65 Закону особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від виконання службових повноважень за рішенням керівника органу (установи, підприємства, організації), в якому вона працює, до закінчення розгляду справи судом.
У разі ж закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, у зв’язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення відстороненій від виконання службових повноважень особі відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов’язаного з таким відстороненням.
З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню пов’язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб’єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 65 Закону).
В аспекті кримінальної відповідальності за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів важливо пам’ятати, що у випадках, коли приватний інтерес фактично призвів до прийняття правомірних або неправомірних рішень, а так само до вчинення правомірних чи неправомірних діянь, вони можуть розглядатися з точки зору наявності ознак таких корупційних злочинів як «Зловживання службовим становищем» (стаття 364 Кримінального кодексу України), «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» (стаття 368 Кримінального кодексу України) тощо, а не лише як «конфлікт інтересів».
Усунення наслідків корупційних правопорушень.
Нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) з порушенням вимог Закону України «Про запобігання корупції», підлягають скасуванню, або можуть бути визнані незаконними в судовому порядку за заявою будь-якої зацікавленої особи, а також прокурора, органу державної влади, органу місцевого самоврядування. Правочин, укладений внаслідок порушення вимог Закону, може бути визнаним недійсним.
Збитки, шкода, завдані державі внаслідок вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення, підлягають відшкодуванню особою, яка вчинила відповідне правопорушення, в установленому законом порядку.
Громадяни, а також підприємства, установи, організації, права яких порушено внаслідок вчинення корупційного правопорушення, мають право за рахунок Державного бюджету на:
1) відновлення порушених прав;
2) відшкодування завданих збитків;
3) відшкодування завданої моральної шкоди;
4) відшкодування завданої майнової шкоди.
Держава, орган місцевого самоврядування, які відшкодували шкоду, збитки, мають право зворотної вимоги до особи, діями (бездіяльністю) якої було безпосередньо завдано збитків, шкоди, у розмірі виплаченого відшкодування.
Крім того, кошти та інше майно, одержані внаслідок вчинення корупційного правопорушення, підлягають конфіскації або спеціальній конфіскації за рішенням суду в установленому законом порядку.
ПЕРЕЛІК КОРИСНИХ ПОСИЛАНЬ
— Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти корупції (ратифікована Законом України від 18 жовтня 2006 року № 251-V); [Електронний ресурс]. — http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_c16;
— Кримінальна конвенція Ради Європи про боротьбу з корупцією (ратифікована Законом України від 18 жовтня 2006 року № 252-V); [Електронний ресурс]. — http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/994_101;
— Кодекс України про адміністративні правопорушення; [Електронний ресурс]. — http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/80731-10;
— Закон України «Про запобігання корупції»; [Електронний ресурс]. — http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1700-18;
— Порядок передачі дарунків, одержаних як подарунки державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді, державним або комунальним установам чи організаціям, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2011 року № 1195; [Електронний ресурс]. — http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1195-2011-%D0%BF
— Посібник ОЕСР з питань врегулювання конфлікту інтересів на публічній службі (2003); [Електронний ресурс]. — http://www.oecd.org/gov/ethics/2957345.pdf
— Рекомендація № R (2000) 10 Комітету Міністрів державам — членам Ради Європи щодо кодексів поведінки державних службовців; [Електронний ресурс]. — http://www.dridu.dp.ua/cpk/Lib/7_Zapobigannya%20ta%20protydiya%20proyavam%20korup/Legislation/Legislature/Rekomend_poved_DS.pdf
— GOV/SIGMA (2006)1 «Політики і практики запобігання конфлікту інтересів у дев’яти країнах ЄС Порівняльний огляд»; [Електронний ресурс]. — http://www.oecd.org/site/sigma/publicationsdocuments/42618438.pdf
