Визначення поняття «посадова особа» викладено у Роз’ясненнях щодо застосування окремих положень Закону стосовно заходів фінансового контролю (далі — Роз’яснення), затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції (далі — НАЗК) від 11 серпня 2016 року № 3.
НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику (стаття 4 Закону). Відповідно до пункту 15 статті 11 Закону до повноважень НАЗК належить надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги в частині застосування актів законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.
За Регламентом Національного агентства з питань запобігання корупції (затвердженим рішенням НАЗК від 12 квітня 2016 року № 1) Рішення НАЗК є обов’язковими до виконання державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями всіх форм власності і громадянами, яким вони адресовані.
Але рішення НАЗК, яким затверджено ці Роз’яснення, не зареєстровано у Міністерстві юстиції України, а тому — Роз’яснення мають рекомендаційний характер.
До повноважень НАЗК також належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; зберігання та оприлюднення таких декларацій; моніторинг способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення НАЗК має право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення, зокрема щодо порушення вимог фінансового контролю.
Так, керуючись тлумаченням, викладеним у зазначених Роз’ясненнях, «посадовими особами юридичних осіб публічного права» є працівники юридичних осіб публічного права, наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. Визначальним при цьому є обсяг функцій (обов’язків) відповідного працівника.
Водночас частиною третьою статті 65 Господарського кодексу України передбачено, що керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.
Зважаючи на наявність колізії норм і відсутність визначення поняття «посадова особа юридичної особи публічного права» в антикорупційному законодавстві, у працівників державних підприємств та господарських товариств, щодо яких органи виконавчої влади здійснюють управління корпоративними правами держави, виникають проблеми при визначенні кола посадових осіб державних підприємств, на яких поширюються вимоги антикорупційного законодавства та обов’язок заповнення декларації особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Незрозуміло, яким нормативним актом та якими критеріями керуватись для визначення приналежності працівника державного підприємства до кола посадових осіб.
Необґрунтованою видається позиція НАЗК щодо невіднесення виконуючого обов’язки керівника підприємства до посадових осіб (пункт 3 Роз’яснень).
Таким чином, за логікою Роз’яснень НАЗК, на виконуючих обов’язки керівника державного підприємства не поширюються вимоги таких статей Закону:
стаття 23. Обмеження щодо одержання подарунків;
стаття 28. Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів;
стаття 36. Запобігання конфлікту інтересів у зв’язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав;
стаття 37. Вимоги до поведінки осіб;
стаття 38. Додержання вимог закону та етичних норм поведінки;
стаття 40. Політична нейтральність;
стаття 41. Неупередженість;
стаття 42. Компетентність і ефективність;
стаття 43. Нерозголошення інформації;
стаття 44. Утримання від виконання незаконних рішень чи доручень;
стаття 45. Подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
При цьому всі ці обмеження поширюються (відповідно до Роз’яснень) на виконроба державного чи комунального підприємства.
Виникає запитання: яка посада має більші корупційні ризики — виконуючого обов’язки керівника державного підприємства чи начальника якогось відділу на цьому підприємстві?
Аналогічна ситуація стосовно визначення юридичних осіб публічного права.
Згідно зі статтею 81 Цивільного кодексу: юридичною особою публічного права визнається юридична особа, яка створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Водночас статтею 167 Цивільного кодексу України визначено, що держава може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо).
Очевидно, що зміст статті 167 Цивільного кодексу України суперечить положенню статті 81 цього ж кодексу, оскільки держава (або державні органи) не може створювати жодних юридичних осіб без видання відповідного розпорядчого акта щодо подальшого використання державного майна (власності, акцій), яке передається у користування цій юридичній особі. А розпорядчим актом органа державної влади може створюватись тільки юридична особа публічного права.
Зазначені суперечності зумовлюють непорозуміння у господарських товариствах, створених органами виконавчої влади на основі корпоративних прав держави, і значно ускладнюють роботу уповноважених підрозділів із запобігання корупції.
Як приклад: відповідно до пункту 5 Статуту публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.08.2000 р. № 1250 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 р. № 235), засновником Банку є держава в особі Кабінету Міністрів України.
Держава здійснює та реалізує повноваження власника акцій, які їй належать у статутному капіталі Банку, через органи управління Банком.
А пунктом 6 цього Статуту визначено, що Банк є юридичною особою приватного права.
Тобто, відповідно до чинного законодавства Банк є юридичною особою публічного права, а у Статуті — Банк названо юридичною особою приватного права.
І як тепер розуміти та застосовувати поняття «юридична особа приватного права»?
Наведена ситуація не становила б проблеми, якби не створювала реальних ризиків для суб’єктів декларування потрапити на два роки до в’язниці через неоднозначність формулювань Закону України «Про запобігання корупції».
На жаль, сподівання, що суди розставлять всі крапки над «і», в українських реаліях є доволі примарним.
Ось ілюстрація стану дотримання судового законодавства, коли попри відсутність (з квітня 2015 року) в Україні адміністративної відповідальності за неподання декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за минулий рік (стаття 12 Закону) — у період з 1 липня по 31 грудня 2015 року, за матеріалами органів прокуратури, за порушення статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення притягнено до адміністративної відповідальності 257 осіб, а за 9 місяців 2016 року за аналогічні порушення — 76 осіб.
Отже, судовими органами без законних підстав ухвалюються рішення про притягнення до відповідальності за статтею 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення і говорити про довіру до зазначених інституцій та розраховувати на допомогу від судових органів не доводиться.
Відсутність однозначних прописаних визначень у нормативній сфері зумовлює різне трактування понять, призводить до нехтування вимогами законодавства, дозволяє довільно застосовувати окремі положення нормативно-правових актів, дає простір для зловживань та корупційних дій. І саме цю загрозу закладено у чинній редакції Закону.
