Сторінка антикорупціонера: погляд із середини на деякі актуальні питання. Конфлікт інтересів у посадових осіб юридичних осіб публічного права

На дворі літо — час відпусток, але це, мабуть, не спричинить традиційне літнє зниження активності у політичних процесах нашої держави, оскільки попереду парламентські вибори. Ми ж бажаємо нашим шановним читачам прекрасно провести літній період 2019 року, комфортно відпочити та набратися сил задля участі у процесах, на які наше суспільство очікує, у тому числі і в реалізації державної антикорупційної політики.

Слід звернути увагу наших читачів на те, що другій рік поспіль в Україні не виконується норма статті 18 Закону, якою встановлено проведення Верховною Радою України щороку не пізніше 1 червня парламентських слухань з питань ситуації щодо корупції, затвердження та оприлюднення щорічної національної доповіді щодо реалізації засад антикорупційної політики. Але не все залежить від нас…

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Як приклад, такими юридичними особами можуть бути міністерство, районна державна адміністрація, територіальний орган центрального органу виконавчої влади (у разі якщо він є окремою юридичною особою), державний чи комунальний навчальний заклад, державне чи комунальне підприємство тощо. Звертаємо увагу читачів, що ми будемо вести мову про державні чи комунальні навчальні заклади, підприємства, установи чи організації.

Як зазначається у пункті 3.2 Роз’яснень НАЗК, з урахуванням положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, інших законів України, можна сформулювати найбільш суттєві ознаки юридичної особи публічного права:

1) створення юридичної особи на підставі розпорядчого акта Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, а у випадках, встановлених законом, — і на підставі установчого документа;

2) визначення порядку створення та правового статусу юридичної особи Конституцією України або законом України, який є відмінним від ЦК України та законів України, що прийняті у відповідності до ЦК України;

3) метою та основним видом діяльності юридичної особи є реалізація останньою публічних функцій держави чи територіальної громади, які покладені на них Конституцією України та законом;

4) наявність у юридичної особи не загальної, а спеціальної правоздатності;

5) відсутність у юридичних осіб публічного права майна, закріпленого на самостійному речовому праві;

6) допоміжний характер підприємницької діяльності юридичної особи публічного права до її основної діяльності;

7) покладення юридичної відповідальності на державу, АР Крим, органи місцевого самоврядування за діяльність такої юридичної особи.

При цьому юридичній особі публічного права не обов’язково мають бути притаманні всі зазначені ознаки в сукупності.

Таким чином, для з’ясування питання, чи належить та або інша юридична особа (об’єднання юридичних осіб) до юридичних осіб публічного чи приватного права, необхідно аналізувати всю сукупність нормативно-правових актів та правовстановлюючих документів, які визначають правовий статус безпосередньо цієї юридичної особи (об’єднання).

Щодо застосування поняття «посадова особа», то у такому разі доцільно керуватися пунктом 3.1 Роз’яснень, у якому, зокрема, зазначається, що під «посадовими особами юридичних осіб публічного права» (відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону) слід розуміти працівників юридичних осіб публічного права, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. Визначальним при цьому є обсяг функцій (обов’язків) відповідного працівника.

Так, адміністративно-господарські функції (обов’язки) — це обов’язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Організаційно-розпорядчі функції (обов’язки) — це обов’язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ або організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Водночас для визначення посадових осіб юридичних осіб публічного права — підприємств необхідно враховувати положення частини третьої статті 65 Господарського кодексу України. Згідно із вказаною нормою керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Отже, посадовими особами юридичних осіб публічного права, які є підприємствами, є керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємств відповідно до статуту. Інші працівники таких юридичних осіб можуть бути віднесені до посадових осіб юридичних осіб публічного права за умови визнання їх посадовими особами статутом відповідного підприємства та/або здійснення ними організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

Перш ніж продовжити тему щодо конфлікту інтересів нагадаємо читачам, про норми Закону, які між собою якоюсь мірою споріднені, — це обмеження спільної роботи близьких осіб (у випадку їх прямого підпорядкування) та запобігання і врегулювання конфлікту інтересів. Якщо перше обмеження поширюється лише на певні категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (стаття 27 Закону), то друге обмеження поширюється як на усі категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, так і, зокрема, на посадових осіб юридичних осіб публічного права (стаття 28 Закону).

Як зазначається у Методичних рекомендаціях щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 р. № 839 (пункт 2.6), враховуючи, що стаття 27 в Законі не передбачає поширення обмеження спільної роботи близьких осіб на посадових осіб державних та комунальних підприємств, установ, організацій, можна було б зробити висновок про те, що спільна робота близьких осіб у прямому підпорядкуванні не є корупційним деліктом. Відповідальність за такі дії не встановлює ні КУпАП, ні тим більше Кримінальний кодекс України.

Водночас, на практиці така ситуація розглядається як конфлікт інтересів, що має наслідком притягнення осіб, які мають в безпосередньому підпорядкуванні близьких осіб, до адміністративної відповідальності на підставі статті 172⁷ КУпАП.

При цьому у Кодексі законів про працю України міститься стаття 251, присвячена питанню обмеження спільної роботи близьких родичів чи свояків (батьки, подружжя, брати, сестри, діти, а також батьки, брати, сестри й діти подружжя) на підприємстві, в установі, організації.

Суть цієї законодавчої норми полягає в тому, що якщо на підприємстві працюють близькі родичі чи свояки, то доцільно уникати ситуації, в результаті якої зазначені особи у зв’язку з виконанням трудових обов’язків будуть безпосередньо підпорядковані або підконтрольні одна одній.

Стосовно врегулювання конфлікту інтересів у діяльності керівників підприємств, які мають у прямому підпорядкуванні близьких осіб, вважаємо, що інші способи врегулювання конфлікту інтересів, окрім переведення на іншу посаду та звільнення, мають обмежене застосування.

Так, усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті можливе лише як тимчасовий захід, до вжиття заходів щодо усунення прямого підпорядкування. Обмеження доступу особи до певної інформації та перегляд обсягу службових повноважень також не вирішують глобальних суперечностей, пов’язаних з прямим підпорядкуванням, тому їх також варто застосовувати лише як тимчасовий захід, до переведення відповідних осіб чи близьких їм осіб або звільнення.

Отже, позиція НАЗК полягає у тому, щоб взагалі уникати випадків роботи близьких осіб у прямому підпорядкуванні.

Проте, незважаючи на позицію НАЗК, як свідчить практика, найбільш поширений шлях врегулювання конфлікту інтересів, у тому числі і перебування близьких осіб у прямому підпорядкуванні, є застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень (стаття 33 Закону).

Не можна не загострити увагу читачів на тому, що врегулювання конфлікту інтересів цим шляхом може бути здійснено, як зазначається у частині першій статті 33 Закону, якщо застосування інших шляхів, передбачених статтею 29 Закону, тобто усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, або обмеження її доступу до інформації, або перегляд її повноважень, є неможливим, а також відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення.

Отже, керівник, приймаючи рішення про здійснення врегулювання конфлікту інтересів таким шляхом, має усвідомлювати і навести аргументи, що цей шлях — єдиний шлях для врегулювання конкретної ситуації.

Зупинимося на цьому питанні більш детально. Як вимагає цього стаття 28 Закону, особа зобов’язана повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли вона дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника.

У свою чергу безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

У разі застосування шляху врегулювання, передбаченого статтею 33 (здійснення повноважень під зовнішнім контролем), частина третя цієї статі від керівника вимагає:

— визначити у рішенні про здійснення зовнішнього контролю форму контролю;

— визначити працівника, уповноваженого на проведення такого контролю;

— визначити обов’язки особи, яка перебуває у конфлікті інтересів, у зв’язку із застосуванням зовнішнього контролю за виконанням нею відповідного завдання, вчиненням нею дій чи прийняттям рішень. Таке рішення керівника, як правило, оформлюється у вигляді наказу.

Якщо таким шляхом врегульовується конфлікт інтересів постійного характеру, то слід у рішенні зазначати дії щодо зворотного зв’язку (тобто на кого покладено контроль, яка періодичність інформування про виконання цього рішення тощо).

Нижче наведемо ряд ситуацій щодо конфлікту інтересів, стосовно яких НАЗК чи органи Національної поліції (підрозділи Департаменту захисту економіки) склали протокол про адміністративне порушення або НАЗК внесло припис керівнику вищого рівня.

1. Складено 2 протоколи стосовно директора Сумського обласного центру зайнятості, який не повідомив Державну службу зайнятості (Центральний апарат) про наявність реального конфлікту інтересів, що виник при вирішенні питання щодо призначення на посаду до Сумського міського центру зайнятості свого сина, та прийняв рішення в умовах цього конфлікту.

2. Складено два протоколи стосовно директора ДП «Львівдіпрокомунбуд», який не повідомив міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства про наявність реального конфлікту інтересів, що виник у зв’язку з виданням наказу про преміювання керівника фінансово-економічного відділу ДП «Львівдіпрокомунбуд» — рідної сестри його дружини та вчинив дії в умовах цього конфлікту.

3. Національне агентство з питань запобігання корупції направило до суду 26 протоколів про адміністративні правопорушення, складених стосовно проректора НТУУ «Київський політехнічний інститут імені І. Сікорського», які стосуються недотримання вимог ЗУ «Про запобігання корупції» щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Так, проректор з адміністративно-господарської роботи протягом 2018 року в умовах реального конфлікту інтересів укладав договори на виконання робіт, надання послуг та постачання матеріалів під час проведення ремонтних робіт навчальних корпусів та гуртожитків університету, а також оздоровчого комплексу «Маяк» з ТОВ «Новобуд-3», засновником, кінцевим бенефіціарним власником та керівником якого є його близька особа — рідний брат. Всього договорів було підписано на суму близько 2 мільйонів гривень.

4. Протоколи складено стосовно першого заступника голови з питань акредитації Національного агентства з акредитації України. Виконуючи обов’язки голови Нацагентства з акредитації, він в умовах реального конфлікту інтересів видав накази про виплату премій та інших матеріальних заохочень працівникам агентства, в тому числі й собі та своєму синові, який працює в цій же організації.

5. Внесено припис в. о. Голови державного підприємства «Адміністрація морських портів України» стосовно начальника Ренійської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», який не повідомив про наявність у нього потенційного конфлікту інтересів, зумовленого спільною роботою з близькою особою (дружиною), чим порушив вимоги пункту 2 частини першої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції».

6. Внесено припис ректору Національного університету «Львівська політехніка», який не вжив заходів щодо врегулювання потенційного конфлікту інтересів у директора навчально-наукового інституту Національного університету «Львівська політехніка», чим порушив вимоги частини четвертої статті 28 Закону.

7. Протоколи складено стосовно головного лікаря комунального некомерційного підприємства Фастівської районної ради «Фастівська центральна районна лікарня», який не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, що виник у зв’язку з необхідністю видання наказу про прийняття на роботу його дружини, а також вчинив дії в умовах цього конфлікту, чим порушив вимоги пунктів 1, 2 та 3 частини першої статті 28 Закону.

8. Складено протокол на директора ПТУ № 3 м. Маріуполь. Так, посадова особа юридичної особи публічного права, усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та її службовими повноваженнями, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме видала та підписала наказ, яким призначила та визначила премію в розмірі 100 (сто) відсотків своєму сину, який працює на посаді економіста цього навчального закладу.

9. Складено протокол на директора КП ЛОР «Нерухомість та майно», який відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону, являючись суб’єктом, на якого поширюється дія Закону, не повідомив у встановленому законом випадку та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів перед винесенням наказу щодо преміювання працівників, зокрема про преміювання своєї дружини.

Як свідчить аналіз складених протоколів та внесених приписів, посадові особи, на жаль, продовжують ігнорувати вимоги антикорупційного законодавства в частині запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. Сподіваємося, що наша стаття певною мірою сприятиме дотриманню посадовцями юридичних осіб публічного права антикорупційного законодавства.