* За матеріалами bargen.com.ua
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення.
ЩО САМЕ І КОМУ ЗАБОРОНЯЄТЬСЯ?
Займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Винятки: викладацька, наукова і творча діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська практика із спорту.
Входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Винятки: здійснення функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представництво інтересів держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації.
Кому забороняється? Особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, крім депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад, присяжних, помічників-консультантів народних депутатів України, працівників секретаріатів Голови Верховної Ради України, Першого заступника Голови Верховної Ради України та заступника Голови Верховної Ради України, працівників секретаріатів депутатських фракцій (депутатських груп) у Верховній Раді України.
Як бачимо, для певної категорії осіб є винятки із загального правила.
Зверніть увагу! У категорії осіб, яким дозволено суміщати декілька посад, також є винятки.
Якщо депутат ВР АРК або місцевої ради здійснює повноваження на постійній основі, то заборони на нього також поширюються.
ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ
За порушення встановлених обмежень ст. 1724 КУпАП, на момент підготовки матеріалу, передбачає накладення штрафу у розмірі від 5100 до 8500 грн з конфіскацією отриманого доходу чи винагороди від роботи за сумісництвом.
За повторне вчинення аналогічного правопорушення протягом року, якщо особу попередньо було піддано адміністративному стягненню, — штраф від 8500 до 13600 грн з конфіскацією отриманого доходу чи винагороди та з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
При цьому, до закінчення розгляду справи щодо такої особи, її може бути відсторонено від виконання службових повноважень. Однак, у випадку закриття провадження судом, такій особі має бути відшкодований середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов’язаного з таким відстороненням.
Начебто все просто. Але на практиці трапляються досить цікаві випадки. Декілька з них ми би хотіли навести у цій статті.
СУДОВА ПРАКТИКА
Надання правової допомоги члену сім’ї вважається правопорушенням, оскільки такі послуги є оплатними.
Фабула: Інспектор обласного управління ДПС, представляючи інтереси свого чоловіка у суді, заявила до відшкодування витрати на правову допомогу. Навіть не будучи адвокатом, держслужбовець здійснювала оплачувану діяльність, що було підтверджено актами наданих послуг.
Суд визнав у діях особи склад адміністративного правопорушення та стягнув штраф у розмірі 5 100 грн.
(Постанова Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17.03.2020 р. № 750/1887/20)
Вважаємо, що за наявності правильно вибраної стратегії у суді результат міг би бути зовсім іншим. Що саме мається на увазі?
Особа, яку притягли до відповідальності, не будучи адвокатом, уклала договір про надання правової допомоги. Такий договір фактично був недійсним, оскільки договір про правову допомогу мають право укладати лише адвокати.
Однак питання недійсності договору у суді не піднімалось, а отже факт здійснення оплачуваної діяльності не піддавався сумніву.
Повертаючись до невизначеності поняття посадової особи …
Фабула: Особа, перебуваючи на посаді «майстер лісу» районного лісництва, одночасно здійснювала підприємницьку діяльність.
Суд зробив висновок, що правопорушення дійсно мало місце, однак закрив справу у зв’язку із закінченням строків накладення стягнення (постанова Зарічненського районного суду від 19.11.2019 р. № 561/763/19).
На нашу думку, позиція суду не зовсім правомірна, оскільки суд мав пересвідчитися, чи є зазначена особа суб’єктом даного правопорушення, а саме: посадовою чи службовою особою державної лісової охорони.
З матеріалів справи вбачається, що документом, який суд взяв до уваги, була посадова інструкція правопорушника. Однак зі змісту інструкції встановлено лише, що майстер лісу — посада, яка входить до складу лісової охорони. Жодної вказівки на виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій у рішенні суду не міститься.
Це дає підстави стверджувати, що така особа не є посадовою та не підпадає під дію обмежень щодо зайняття підприємницькою діяльністю. А отже, особу визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення неправомірно.
Наприклад, наводимо рішення іншого суду стосовно цієї ж сфери, але у цьому випадку суд правильно визначив, чи є правопорушник посадовою особою (постанова Сколівського районного суду від 31.03.2020 р. № 453/386/20).
Отримання разового доходу не є здійсненням іншої оплачуваної діяльності.
Фабула: Посадову особу Національної поліції намагалися притягнути до відповідальності за зайняття бджільництвом і отримання доходу від цієї діяльності. У процесі розгляду справи було встановлено, що зазначена особа отримала разовий дохід від реалізації надлишкового меду її батьком, а сам правопорушник займався бджільництвом для власних потреб (постанова Василівського районного суду від 18.10.2019 р. № 335/7974/19).
Суд визнав відсутність складу адміністративного правопорушення, посилаючись на разовий характер отриманого доходу. На думку суду, інша оплачувана діяльність має періодичний або постійний характер та спрямована на отримання винагороди.
Не є правопорушенням володіння корпоративними правами у господарському товаристві та участь у загальних зборах.
Фабула: Особа, перебуваючи на посаді секретаря міської ради, одночасно була учасником господарського товариства та брала участь у загальних зборах.
Суд встановив, що володіння корпоративними правами не є підприємництвом, а загальні збори є вищим органом управління, а не контрольним чи виконавчим, щодо яких існують обмеження. А тому провадження щодо особи було закрито за відсутністю складу правопорушення (постанова Рівненського міського суду від 19.07.2019 р. № 569/8379/19).
Факт здійснення дозволеного виду діяльності ще треба довести.
Фабула: Державний службовець на підставі цивільно-правових договорів надавала оплатні послуги тренера під час освітніх заходів некомерційної громадської організації. Відсутність нормативно визначеного поняття «викладацька діяльність» призвело до притягнення особи до відповідальності зі сплатою штрафу у розмірі 8 500 грн та конфіскацією отриманого доходу.
Однак суд апеляційної інстанції скасував рішення місцевого суду з огляду на неправомірність підтвердження винуватості особи на підставі припущень щодо визначення поняття «викладацька діяльність». Оскільки офіційне тлумачення цього поняття також відсутнє, будь-які припущення несправедливо обмежують права і свободи особи (постанова Апеляційного суду м. Києва від 10.02.2017 р. № 760/13989/16-п).
Не забудьте припинити підприємницьку діяльність після заняття відповідальної посади.
Фабула: Голову районної ради притягнули до відповідальності за заняття підприємницькою діяльністю після обрання на посаду. Такий висновок був зумовлений тим, що особу не було знято з обліку у органі ДФС, оскільки вона подала декларацію по орендній платі за землю на наступний рік.
Апеляційний суд скасував рішення місцевого суду, оскільки особа фактично не здійснювала підприємницьку діяльність, у строки, передбачені законодавством подала заяву про припинення підприємницької діяльності, а орендну плату за землю продовжувала сплачувати як власник нерухомості.
Відсутність доказів фактичного здійснення підприємницької діяльності та отримання доходів від неї стали причиною скасування рішення суду (постанова Апеляційного суду Одеської області від 18.11.2016 р. № 517/217/16-п).
Висновки
Як бачимо, правоохоронці часто помиляються і бачать порушення там, де їх не існує. Саме тому правильно сформована позиція у справі і увага до тонкощів антикорупційного законодавства мінімізують ризики притягнення до відповідальності у разі складення протоколу за ст. 1742 КУпАП.
