14.10.14 р. був прийнятий Закон України № 1700-VII «Про запобігання корупції»1, який з 26 квітня повинен майже повністю замінити Закон України від 07.04.11 р. № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції»2. Згідно з новим Законом за корупційне правопорушення встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність, а вже за правопорушення, пов’язане з корупцією, встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність. Не дуже зрозуміло, в чому різниця між правопорушенням, пов’язаним з корупцією, і корупційним правопорушення і чому існує різниця в застосуванні різних видів юридичної відповідальності.
1 Далі за текстом — Закон № 1700 або новий Закон.
2 Далі за текстом — Закон № 3206 або старий Закон.
Стаття 3 Закону № 1700 визначає коло суб’єктів, які підпадають під дію вказаного Закону. З усієї величезної кількості визначених суб’єктів хочу виділити тих, щодо яких матеріали таки потрапляють на розгляд місцевого суду. Як правило, мова йде про випадки адміністративної відповідальності. Перелік адміністративних корупційних правопорушень встановлено Главою 13-А Кодексу України про адміністративні правопорушення3.
3 Далі за текстом — КпАП.
Серед основних «корупціонерів» можна виділити наступні категорії суб’єктів відповідальності:
депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;
державні службовці;
посадові особи місцевого самоврядування;
особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту;
посадові особи юридичних осіб публічного права.
Особисто я як суддя місцевого суду хочу зауважити, що адміністративні протоколи про вчинення адміністративних корупційних правопорушень, складені на суб’єктів відповідальності, які займають «серйозні» посади, до суду не надходили.
Виникає запитання: чому у нас основна боротьба ведеться саме серед суб’єктів, які займають посади невисокого рівня? Як на мій погляд, то це тому, що перелічені категорії осіб є «слабкою ланкою» або простіше кажучи — легкою здобиччю. У силовиків існує так звана «система показників», яку треба виконувати. Скажімо, «згори» спустили завдання — «спіймати» 15 «корупціонерів». А серед кого найпростіше «виявити» порушення? Саме серед державних службовців нижньої та середньої ланок! Адже у цієї категорії працівників немає ані кадрового, ані інформаційного ресурсу, щоб досконало виконувати приписи законодавства, що постійно змінюється. Та й сил для захисту небагато.
Гадаю, що вирішення цієї проблеми лежить не лише у законодавчій площині, потрібна воля для зміни ситуації, щоб ми не прагнули робити «статистику», а вживали заходів для реальної протидії корупції.
Тепер пропоную все ж повернутися до приписів законодавства та проаналізувати склади адміністративних корупційних правопорушень, за які особу може бути притягнуто до відповідальності.
Порушення обмежень щодо суміщення та сумісництва
Відповідальність за це правопорушення передбачена ст. 1724КпАП. До місцевих судів найчастіше надходять протоколи, складені за цією статтею щодо співробітників установ виконання покарань, пожежників, міліціонерів чергової частини, які несуть вартову службу в добовому режимі.
Такі суб’єкти відповідальності, як правило, працюють у режимі доба-три, коли особа добу відпрацювала, а три доби відпочиває. Звісно, через досить невеликі зарплати такі особи у вільний від основної роботи час підшукують собі приробіток. Так ось, якщо така особа працює неофіційно, не сплачує податки, отримує гроші «у конверті» — то це нікого не турбує. А варто такій людині, наприклад, десь попрацювати за трудовим договором, отримати в іншому місці офіційну зарплатню, сплатити податки — вона одразу стає сумісником-корупціонером, оскільки перевірити це силовикам найпростіше, зробивши звіряння з Пенсійним фондом щодо сплати пенсійних страхових внесків.
Як на мій погляд, таке правопорушення формально віднесено до корупційних, що дає можливість притягати до відповідальності осіб, які жодним чином не використовують своє службове чи посадове становище, а просто намагаються чесно підзаробити грошей. Ось такі категорії «корупціонерів» і роблять показники боротьби з корупцією за ч. 1 ст. 1724КпАП.
Обмеження щодо одержання дарунків
Відповідальність за це правопорушення передбачена ст. 1725КпАП.
У практиці місцевих судів це, як правило, випадки, коли державні службовці отримують незначні подарунки — будь-то якась подарункова картка на невелику (до кількох сотень гривень) суму, пляшка коньяку, коробка цукерок. При цьому можливість провокації на вчинення цих правопорушень є дуже високою. Про це повинні пам’ятати суб’єкти відповідальності та робити правильний вибір між подарунками і подальшою службою.
Зверніть також увагу, що з 26 квітня розмір дозволених дарунків збільшиться та становитиме 1218 грн. до 1 грудня і 1376 грн. після 1 грудня — для дарунків, які одержуються від особи (групи осіб) одноразово, а накопичувальним підсумком від одного джерела протягом календарного року — 2436 грн.
Порушення вимог фінансового контролю
Відповідальність за це правопорушення передбачена ст. 1726КпАП. На практиці зазвичай ми стикаємося із протоколами, складеними за ознаками вчинення правопорушень, передбачених ч. 1 цієї статті, — неподання або несвоєчасне подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру. Це дуже популярна норма.
І хоча з літа минулого року ст. 1726КпАП була доповнена новою ч. 3, яка передбачає відповідальність за подання завідомо недостовірних відомостей у декларації, силовики донедавна були схильні складати більше протоколів саме за фактами несвоєчасного подання, ніж за подання завідомо недостовірних даних.
І знову найулюбленішою «здобиччю» тут є депутати місцевих рад, селищні, сільські голови, державні службовці невисокого рангу.
Така «прихильність» лише до одного складу правопорушень з боку правоохоронних органів досить зрозуміла: якщо особа помилилась на декілька гривень у розмірі свого заробітку або заробітку членів своєї родини, це зазвичай не можна прирівняти до навмисного приховування своїх доходів. Та й навіщо напружуватись, з’ясовуючи правомірність одержання доходів та правильність їх відображення, коли простіше написати дюжину протоколів щодо депутатів селищної ради, які на два дні спізнились з поданням декларації?
Випадки, коли протоколи складалися за реальними фактами приховування інформації про доходи чи видатки у деклараціях, у моїй практиці не траплялися.
Та, гадаю, ситуація може докорінно змінитися у цьому році, оскільки тепер за подання завідомо недостовірної інформації у декларації передбачена кримінальна відповідальність.
Конфлікт інтересів
Відповідальність передбачена ст. 1727КпАП та охоплює діяння, виражене у порушенні вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів.
Часто протоколи складаються відносно службовців найнижчої ланки, депутатів місцевих рад.
Це також дуже популярна стаття для складення протоколів, яка, на мою думку, на практиці виражена у боротьбі з абсолютно незначними за своєю суспільною небезпечністю правопорушеннями, які вчиняються здебільшого не через умисел на одержання якихось неправомірних вигод чи зловживання своїм службовим становищем, а через банальне нерозуміння законів.
Зверніть увагу, що з 26 квітня склад цього правопорушення зміниться. По-перше, поняття конфлікту інтересів буде розділено на 2 частини — реальний та потенційний, Законом № 1700 чітко визначені заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів та механізми правомірної поведінки особи в умовах конфлікту інтересів. Адміністративна відповідальність буде наступати лише у випадку доведення факту наявності у суб’єкта відповідальності реального конфлікту інтересів. В інших випадках можна буде говорити лише про можливість притягнення до дисциплінарної відповідальності. Тому будьте уважні та звертайте увагу на те, чи доведено по справі, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, діяла в умовах реального конфлікту інтересів.
Незаконне використання інформації
Відповідальність передбачена ст. 1728КпАП та охоплює правопорушення, виражене у незаконному розголошенні або використанні в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв’язку з виконанням службових повноважень.
Суб’єктами цього правопорушення, як правило, є працівники міліції, податкової або митної служби, посадові особи органів місцевого самоврядування, інші державні службовці, які протиправно повідомляють (використовують) відому їм інформацію стороннім особам.
На мою думку, за це правопорушення потрібно посилювати відповідальність, оскільки особа, яка його вчиняє, найгіршим чином використовує свій службовий стан — розкриває інформацію, довірену їй за родом діяльності, а іноді відкриту у примусовому порядку, без згоди суб’єкта персональних даних.
В окремих випадках цей склад правопорушення межує зі складом злочину, що охоплюється ст. 182 Кримінального кодексу України (незаконне втручання у приватне життя особи), і тому межа між адміністративним проступком та злочином є досить тонкою.
Невжиття заходів щодо протидії корупції
Відповідальність передбачена ст. 1729КпАП, і з 26 квітня правопорушення буде виражатися у невжитті посадовою чи службовою особою органу державної влади, посадовою особою місцевого самоврядування, юридичної особи, їх структурних підрозділів передбачених законом заходів у разі виявлення корупційного правопорушення.
Наприклад, селищний голова, будучи обізнаним, що депутати місцевої ради у встановлений строк не подали декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за минулий рік, не вжив заходів щодо припинення цього та негайно письмово не повідомив про їх вчинення спеціально уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції (міліцію або прокуратуру). Так само й уповноважена особа відповідної установи чи органу після закінчення перевірки своєчасності подання декларацій має обов’язок повідомити свого безпосереднього керівника та правоохоронців про осіб, які своєчасно не подали декларації. Якщо вона цього не зробить — вона вчиняє правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 1729КпАП.
Процедури
Далі спробую розглянути процес притягнення суб’єктів до адміністративної відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.
Згідно зі ст. 255 КпАП протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 1724— 1729КпАП, мають право складати працівники органів внутрішніх справ, співробітники СБУ, прокурор.
З 26 квітня ця норма буде викладена у новій редакції і протоколи про адміністративні корупційні правопорушення складатимуть уповноважені посадові особи органів внутрішніх справ та Національного агентства з питань запобігання корупції.
Згідно зі ст. 254 КпАП протокол про адміністративне корупційне правопорушення складається уповноваженими на те посадовими особами в двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. При цьому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, повинна уважно стежити, що вона підписує, та вимагати вручення їй копії протоколу. Копію протоколу особа має право одержати навіть у випадку, коли вона відмовляється його підписати.
Згідно зі ст. 256 КпАП у протоколі про адміністративне корупційне правопорушення зазначаються:
— дата і місце його складення, посада, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол;
— відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення);
— місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення;
— нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, — це повинно бути посилання на відповідні статті Закону № 3206 та Закону № 1700 (залежно від дати вчинення правопорушення);
— прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є;
— пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності;
— інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Визначальним при складанні протоколу про корупційні правопорушення, на мій погляд, повинно стати встановлення вини особи, зв’язку між займаною посадою і незаконним збагаченням (іншим корисливим результатом), встановлення того, що особа навмисно затягувала подання декларації, приховувала доходи тощо.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз’яснюються її права і обов’язки, передбачені ст. 268 КпАП, про що робиться відмітка у протоколі. І коли особа ставить свій підпис під фразою, що права і обов’язки їй роз’яснені, то в суді їй потім важко довести, що права їй не роз’яснювались і вона не усвідомлювала наслідків своїх вчинків. Тому будьте уважні, і якщо права вам не роз’яснені або ви їх не розумієте — не ставте свій підпис у відповідному місці протоколу.
Згідно зі ст. 257 КпАП протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення разом з іншими матеріалами у триденний строк з моменту його складення надсилається до місцевого загального суду, якому відповідно до ст. 221 КпАП підвідомчі ці справи, за місцем вчинення корупційного правопорушення.
Особа, яка склала протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, одночасно з надісланням його до суду надсилає органу державної влади, органу місцевого самоврядування, керівникові підприємства, установи чи організації, де працює особа, яка притягається до відповідальності, повідомлення про складення протоколу із зазначенням характеру вчиненого правопорушення та норми закону, яку порушено.
Згідно зі ст. 249 КпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається відкрито, крім випадків, коли це суперечить інтересам охорони державної таємниці.
Відповідно до ст. 250 КпАП при провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 1724— 1729КпАП, участь прокурора у розгляді справи судом є обов’язковою.
У розгляді справи про адміністративне правопорушення згідно зі ст. 271 КпАП можуть брати участь адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. При цьому ст. 271 КпАП детально визначає, чим повинні бути підтверджені повноваження адвоката, але взагалі не визначає, чим повинні бути підтверджені повноваження іншого фахівця у галузі права.
Місцем розгляду справи про адміністративне корупційне правопорушення є місце його вчинення згідно зі ст. 276 КпАП.
Відповідно до ст. 268 КпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою; виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача; оскаржити постанову по справі.
Щодо присутності особи при розгляді справи, то ч. 2 ст. 268 КпАП визначає, що при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 1724— 1729КпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов’язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді цю особу може бути піддано приводу.
Взагалі неприйнятними є випадки, коли до суду надходять матеріали з заявами осіб, що притягаються до адміністративної відповідальності, про розгляд справ в їх відсутності. Незважаючи на такі заяви, суддя повинен викликати вказану особу в судове засідання судовою повісткою, надісланою замовним листом зі зворотнім повідомленням, або наполягати на приводі її до суду, якщо вона ухиляється від явки до суду.
Згідно зі ст. 2772КпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Справа про адміністративне корупційне правопорушення розглядається у п’ятнадцятиденний строк з дня одержання протоколу про адміністративне правопорушення. При цьому строк розгляду зупиняється судом, у разі якщо особа, щодо якої складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, умисно ухиляється від явки до суду або з поважних причин не може туди з’явитися (хвороба, перебування у відрядженні чи на лікуванні, у відпустці тощо).
Суддя при розгляді справи про адміністративне корупційне правопорушення відповідно до ст. 280 КпАП зобов’язаний з’ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом’якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду тощо, дослідити надані докази, якими відповідно до ст. 251 КпАП можуть бути: протокол про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновки антикорупційної експертизи, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, а також інші документи.
Що стосується фото, видео-, аудіозапису як доказів, то, на мій погляд, в кожному окремому випадку суддя повинен перевіряти, чи містять вони фактичні дані, що підтверджують чи спростовують факт скоєння особою правопорушення. Питання спеціального дозволу на проведення негласних розшукових дій при фіксації адміністративних правопорушень взагалі не врегульоване, якоїсь прямої заборони на використання фото-, відео-, аудіофіксації немає, тому вирішувати питання належності і допустимості цих доказів судді при розгляді справ слід індивідуально та оцінювати належність і допустимість доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Якщо при розгляді справи про адміністративне корупційне правопорушення суддя дійде висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він повинен передати матеріали прокурору для проведення досудового розслідування, а справу про адміністративне корупційне правопорушення закрити.
Згідно зі ст. 283 КпАП суддя, розглянувши справу про адміністративне корупційне правопорушення, виносить постанову або про накладення адміністративного стягнення, або про закриття справи.
Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, а усне зауваження робиться на підставі ст. 22 КпАП, і винна особа може бути звільнена від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення.
Насправді справи про адміністративні корупційні правопорушення закриваються на підставі ст. 22 КпАП, на мій особистий погляд, здебільшого невиправдано. Втрачається сенс боротьби з корупцією. Навіщо складати протоколи за дрібні корупційні правопорушення чи правопорушення, пов’язані з корупцією, якщо в подальшому вони будуть закриті за малозначністю? На мій погляд, за дрібні корупційні правопорушення було б достатньо притягнення винної особи до дисциплінарної відповідальності, а при розгляді справ про більш серйозні адміністративні корупційні правопорушення судам слід взагалі заборонити застосовувати по відношенню до корупціонерів ст. 22 КпАП і закривати провадження за малозначністю.
Щодо закриття провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення при закінченні на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КпАП. На мій погляд, суддя повинен розглянути справу у повному обсязі, встановити, винна чи невинна особа у скоєнні адміністративного корупційного правопорушення, про що зазначити у мотивувальній і резулятивній частинах постанови, і вже далі не накладати адміністративне стягнення, а провадження закрити у зв’язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст. 285 КпАП постанова по справі про адміністративне корупційне правопорушення оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.
Постанова суду про накладення адміністративного стягнення за адміністративне корупційне правопорушення у триденний строк з дня набрання нею законної сили направляється відповідному органу державної влади.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.
Апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; скасувати постанову та закрити провадження у справі; скасувати постанову та прийняти нову постанову; змінити постанову.
Досить дивно, що інколи, будучи не обмеженим доводами апеляційної скарги, маючи можливість дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, викликати посадову особу, яка складала протокол, апеляційний суд повертає матеріали про адміністративне корупційне правопорушення до органу, який склав протокол на доопрацювання, якщо в протоколі не вистачає якихось відомостей, визначених ст. 256 КпАП.
Хотілось би зауважити, що в КпАП відсутній інститут повернення справи про адміністративне правопорушення на доопрацювання до органу, який склав протокол. Незрозуміло, як в такому випадку будуть текти строки, визначені ст. 38 КпАП. Це порочна практика, від якої слід відходити і брати на себе відповідальність, вирішуючи справу по суті, або накладаючи адміністративне стягнення, або закриваючи справу за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Ця норма також викликає певне непорозуміння. Взагалі в КпАП відсутня можливість оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення, винесеної судом до вищестоящого суду, чим учасники провадження по справі про адміністративне корупційне правопорушення позбавляються доступу до правосуддя. Взагалі в державі існує триланкова судова система, а у процесі розгляду справ про адміністративні правопорушення вона чомусь дволанкова.
Підбиваючи підсумок, хочу сказати, що кількість складених протоколів про адміністративні корупційні правопорушення на теперішній час не має значення, має значення якість вказаних протоколів і суспільна значимість виявлених корупційних правопорушень. У цьому році хотілося б побачити не боротьбу за статистику, а реальні випадки запобігання корупції.
Слава Україні!
