Так, Відділ освіти, молоді та спорту N-ської районної державної адміністрації проводить закупівлю 3000 тонн вугілля для котельних шкіл N-ського району. Вимоги до вугілля такі — марка К-6, зольність 10 %, вологість 10 %.
Для участі у конкурсі подали заявки 4 підприємства: № 1, № 2, № 3 та № 4. Підприємство № 1 пропонує вугілля з необхідними показниками за ціною 700 грн. за тонну, підприємство № 2 — за ціною 800 грн. за тонну, підприємство № 3 — за ціною 900 грн. за тонну, підприємство № 4 — за ціною 1150 грн. за тонну.
Забігаючи наперед, хочу сказати, що переможцем конкурсу, як ви вірно здогадались, стало підприємство № 4, яке пропонувало вугілля за найдорожчою ціною у 1150 грн.
До речі, підприємства № 1 та № 4 контролюються бізнесменом, який офіційно ніякого відношення до них не має і, м’яко кажучи, знаходиться в дружніх стосунках з головою N-ської районної державної адміністрації.
Головою комітету з конкурсних торгів (тендерного комітету) призначається керівник Відділу освіти, молоді та спорту N-ської районної державної адміністрації, а членами — 4 підлеглих їй працівника. Тобто усі члени тендерного комітету — підлеглі голови N-ської районної державної адміністрації.
Далі, при перевірці документів до учасників конкурсу — підприємств № 2 та № 3 — висунуто вимоги, які не відповідають Закону України від 01.06.10 р. № 2289-VI «Про здійснення державних закупівель»1, а саме Замовник вимагав від учасників надання оригіналу довідки Департаменту з питань банкрутства Міністерства економіки України або Державного підприємства «Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутства» про відсутність підприємства-Учасника в Єдиній базі даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.
1 Далі за текстом — Закон № 2289.
Підприємства № 2 та № 3 такі довідки не надали, і їм було відмовлено в участі у процедурі закупівлі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 2289, згідно з яким «учасник або учасник попередньої кваліфікації визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура».
В подальшому замовником встановлено критерії оцінки: ціна (70 балів), умови розрахунку (15 балів) і строк поставки (15 балів), які суперечать вимогам п. 1 ч. 5 ст. 28 Закону № 2289, в частині того, що критерієм оцінки у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремою розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, є ціна.
Щодо підприємств № 1 та № 4, навпаки, їх пропозиції були допущені до оцінки незважаючи на те, що не відповідали вимогам Замовника, кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 та вимогам, встановленим ст. 17 Закону № 2289, зокрема: у складі пропозиції підприємств № 1 та № 4 не надано копій виконання аналогічних договорів, та не надано документа щодо підтвердження повноважень керівника на укладання договору у сумі, яка перевищує 900 гривень, відповідно до Статутів підприємств № 1 та № 4, що не відповідає вимогам Замовника. Але тендерний комітет Відділу освіти, молоді та спорту N-ської районної державної адміністрації, порушуючи ч. 1 ст. 29 та ч. 1 ст. 30 Закону № 2289, не відхилив пропозиції конкурсних торгів підприємств № 1 та № 4 та не відмінив торгів чи не визнав їх такими, що не відбулися.
В результаті таких дій членів комітету з конкурсних торгів підприємства № 2 та № 3 були незаконно усунені від участі в конкурсних торгах, а підприємства № 1 та № 4 безпідставно допущені до участі в конкурсі.
Переможцем конкурсу було оголошено підприємство № 1, яке пропонувало вугілля за найнижчою ціною у 700 гривень за тонну, але представник підприємства заявив, що необхідної кількості вугілля у підприємства немає, внаслідок чого переможцем конкурсу стало підприємство № 4, яке пропонувало вугілля за ціною 1150 грн. за тонну.
Тільки вдумайтесь в просту арифметику подібних «конкурсних торгів»: 3000 тонн х 700 грн. = 2100000 грн., за таку ціну в районі з населенням у 80 тисяч можливо було придбати вугілля для шкіл району, але на придбання вугілля було витрачено 3000 тонн х 1150 грн. = = 3450000 грн. Різниця між витраченою сумою грошей та тією сумою, за яку можливо було придбати вугілля, становить 3450000 - 2100000 = 1350000 грн.
Масштаби дійсно вражають, і це навіть не капітальне будівництво чи якісь інші серйозні витрати державних коштів, це тільки опалення шкіл. Не важко собі уявити, що можливо б було зробити в невеличкому районі за 1350000 грн.: відремонтувати дороги, безкоштовно годувати дітей у школах, придбати необхідне медичне обладнання для лікарні тощо. Найстрашніше те, що здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти в усій державі відбувається саме так.
Підприємства № 2 та № 3 скаржились на неправомірні дії членів конкурсної комісії до прокуратури, але в прокуратурі складу злочину не помітили, закрили кримінальне провадження за відсутність в діях членів тендерного комітету складу злочину і направили припис до фінансової інспекції N-ської області щодо притягнення членів конкурсної комісії до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення2 за порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
2 Далі за текстом — КпАП.
На підставі припису прокурора державним фінансовим інспектором відділу моніторингу ризикових операцій та державних закупівель Державної фінансової інспекції в №-ській області була проведена перевірка дотримання вимог законодавства у сфері державних закупівель у Відділі освіти, молоді та спорту N-ської районної державної адміністрації та виявлено застосування процедур закупівлі з порушеннями законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, переліченими вище.
За результатами перевірки державним фінансовим інспектором складено акт, в якому зазначені порушення закону при проведенні конкурсних торгів із закупівлі вугілля з посиланнями на норми Закону № 2289, та відносно членів комітету з конкурсних торгів складені протоколи про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена ст. 164-14 КпАП.
Тепер до проблемних питань. Протоколи про адміністративні правопорушення відносно членів комітету з конкурсних торгів надходять до місцевого суду. Частина 2 ст. 284 КпАП дає суду можливість винести постанову про закриття справи та передачу матеріалів справи про адміністративне правопорушення прокурору, органу досудового розслідування для вирішення питання про відкриття кримінального провадження, але ж в матеріалах справ про адміністративні правопорушення членів конкурсної комісії є постанови прокурора про закриття щодо членів тендерного комітету кримінальних проваджень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України3 за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення у сфері службової діяльності.
3 Далі за текстом — КПК.
Навіть якщо суддя все ж таки винесе постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення та передасть матеріали прокурору, прокурор винесе постанову про закриття кримінального провадження, оскільки це питання вже вирішувалось і є не скасована постанова про закриття кримінального провадження. Замкнуте коло.
Згідно з наказом Міністерства економіки України від 26.07.10 р. № 916, яким затверджено Типове положення про комітет з конкурсних торгів, склад комітету та положення про нього затверджуються рішенням замовника (читайте — рішенням голови N-ської районної державної адміністрації). Рішення з питань, що розглядаються на засіданнях комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів комітету. Члени комітету несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України.
Таким чином, суб’єктами адміністративної відповідальності за ст. 164-14 КпАП згідно зі ст. 14 КпАП є посадові особи Відділу освіти, молоді та спорту N-ської районної державної адміністрації, які брали участь в підготовці та проведенні конкурсних торгів, а саме члени комітету з конкурсних торгів. На мій погляд, якщо хтось із членів тендерного комітету голосував би проти незаконних рішень то цим би і виключалась його адміністративна відповідальність, хоча це спірне питання, і відповідальність повинна наступати за конкретні порушення, навіть якщо вони були при підготовці документів із закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
При цьому голова N-ської районної державної адміністрації ніяким чином не є суб’єктом вказаного адміністративного правопорушення, оскільки він тільки створює комітет з конкурсних торгів, затверджує його склад, але відповідальності за його рішення не несе, оскільки «Типовим положенням про комітет з конкурсних торгів» встановлена персональна відповідальність тільки членів комітету з конкурсних торгів.
Таким чином наказ Міністерства економіки України убезпечив високопосадовців від відповідальності за рішення підлеглих їм комітетів з конкурсних торгів. Я ж вважаю, що члени комітету з конкурсних торгів, знаходячись у службовій залежності від свого керівника та під його тиском, мають мало шансів на прийняття законного рішення.
До сьогодні високопосадовці не несуть ніякої відповідальності за рішення створених ними комітетів з конкурсних торгів, і, на мій погляд, слід встановлювати також і їх персональну відповідальність, посилювати громадський контроль за діяльністю тендерних комітетів або ж взагалі міняти процес утворення та складу конкурсних комітетів, наприклад, формувати конкурсні комітети із представників громадськості тощо.
Йдеться про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, тому і присутність прокурора в процесі роботи конкурсної комісії була б не зайвою, оскільки саме прокурор повинен відстоювати та захищати інтереси держави, в тому числі і фінансові, і, побачивши порушення, реагувати негайно.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 164-14; КпАП, згідно зі ст. 251 КпАП можуть бути будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення: це і акти перевірок державних фінансових інспекторів, і протокол по справі про адміністративне правопорушення, і документи конкурсних торгів, пояснення правопорушників, пояснення учасників конкурсних торгів тощо.
Виникає запитання, чи можуть бути у справі про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 164-14 КпАП, потерпілі, чи заподіюються їм збитки, та чи можливе відшкодування збитків потерпілим.
КпАП взагалі не містить визначення «потерпілого», але якщо проводити аналогію з КПК, беручи до уваги те, що адміністративне правопорушення — це правопорушення, що «трохи не дотягує до злочину», можна взяти визначення із кримінального процесу, де в ст. 55 вказано, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Згідно із ч. 3 ст. 283 КпАП при вирішенні питання про накладення стягнення за адміністративне правопорушення може одночасно вирішуватися питання про відшкодування винним майнової шкоди (реальних збитків). В нашому ж випадку підприємствам № 2 та № 3 майнова шкода (реальні збитки) не заподіяна, якщо і є збитки, то це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Проте в процесі розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішити питання стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди КпАП не дозволяє, більш того, і в кримінальному процесі це зробити також неможливо.
Таким чином підприємствам № 2 та № 3 залишається або «проковтнути» результати несправедливих конкурсних торгів, або «шлях в нікуди», а саме, чи спроба стягнути збитки (упущену вигоду) в порядку господарського судочинства з N-ської районної державної адміністрації, яка справедливо буде заперечувати персональною відповідальністю членів комісії з конкурсних торгів, чи в порядку цивільного судочинства з членів комісії з конкурсних торгів, на яких накладені стягнення за ст. 164-14 КпАП, що в принципі безперспективно, оскільки ці люди отримують мінімальну зарплатню.
Одним словом, механізму відшкодування збитків (упущеної вигоди) учасникам конкурсних торгів, які потерпіли від порушень законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, не існує.
Санкція ч. 1 ст. 164-14 КпАП передбачає штраф від 11900 грн. до 17000 грн., ч. 2 ст. 164-14 КпАП — від 17000 грн. до 25500 грн. Знов вдамося до арифметики, навіть якщо взяти максимальний розмір штрафу за ст. 164-14 КпАП, 5 членів конкурсної комісії х х 25500 грн. = 127500 грн. На тлі 1350000 грн. незаконного прибутку 127500 грн. штрафу виглядають досить смішно.
Щодо наведеного прикладу. Постановами місцевого суду, в яких детально наводились опис обставин, установлених при розгляді справи; посилання на закон, який передбачає відповідальність за ст. 164-14 КпАП; наведені докази, на усіх членів конкурсної комісії були накладені адміністративні стягнення у вигляді штрафу у розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Усі постанови місцевого суду були оскаржені до апеляційного суду.
Аналізуючи ч. 7 ст. 294 КпАП, можна дійти висновку, що апеляційний суд може скасувати чи змінити постанову місцевого суду в тому випадку, коли судом першої інстанції порушені норми матеріального або процесуального права.
Апеляційний суд за наслідками розгляду апеляційної скарги виносить постанову, в якій наводить фабулу правопорушення, описує, яке рішення місцевого суду оскаржується, і з формулюванням «суд першої інстанції недостатньо вмотивував свою постанову» скасовує постанову місцевого суду і закриває провадження у справі. Все геніальне просто.
Згідно з ч. 10 ст. 294 КпАП постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. Немає можливості оскаржити постанову апеляційного суду в касаційному порядку. Касаційна інстанція позбавлена можливості переглянути справи про адміністративні правопорушення, проаналізувати та виявити порушення, що, на мій погляд, недопустимо. Інститут касаційного оскарження постанов по справах про адміністративні правопорушення слід відновлювати негайно.
Інколи протоколи за ст. 164-14 КпАП складаються дійсно з формальних причин, це може бути і відсутність дати на якійсь довідці, що надається учасниками конкурсних торгів, і невірно завірена копія документа тощо. В такому випадку, я вважаю, ніщо не забороняє суду застосовувати ст. 22 КпАП та закривати провадження по справі про адміністративне правопорушення за його малозначністю.
Найголовніше, на мій погляд, те, що притягненням до відповідальності посадовців комітетів з конкурсних торгів, санкціями побороти це негативне явище в нашій державі неможливо. Необхідно розвивати громадянське суспільство та поширювати громадський контроль у сфері державних закупівель. Повноваження, які надані ст. 9 Закону № 2289, не в повній мірі вирішують ті питання і задачі, які стоять перед громадянським суспільством.
Громадські організації слабо користуються наданими їм повноваженнями вільного доступу до всієї інформації щодо державних закупівель, яка підлягає оприлюдненню.
Замовники і учасники процедур закупівель та Уповноважений орган хоч і повинні сприяти залученню громадськості до здійснення контролю у сфері закупівель відповідно до законів України від 22.03.12 р. № 4572-VI «Про громадські об’єднання», від 02.10.96 р. № 393/96-ВР «Про звернення громадян» та від 02.10.92 р. № 2657-XII «Про інформацію», але саме їм це невигідно, і усі їх дії носять лише формальний характер.
Під час проведення процедур розкриття пропозицій конкурсних торгів мають право бути присутніми представники засобів масової інформації та уповноважені представники громадських об’єднань, але може статися так, що до того часу неугодні учасники конкурсних торгів вже будуть відсторонені від участі в конкурсних торгах, і присутність громадських активістів нічого не дасть.
З огляду на викладене вважаю за необхідне вносити зміни в Закон № 2289 та надавати більш широкі повноваження громадським організаціям та засобам масової інформації з контролю за підготовкою та проведенням закупівель за державні кошти (читай за наші з вами кошти, які ми сплачуємо у вигляді податків), яка в свою чергу повинна бути прозорою та неупередженою із самого початку.
Слава Україні!
