Збірник зразків документів та методичних матеріалів для сільських, селищних, міських рад, у яких відбулися перші вибори (ч. 2)

Щодо вирішення кадрових питань у новостворених ОТГ

Л. Федченко, головний редактор

Серед актуальних питань, що потребують вирішення після проведення перших виборів у об’єднаній територіальній громаді (далі — ОТГ), є кадрові питання, що включають у себе процедуру реорганізації місцевих рад, які увійшли до ОТГ, і припинення повноважень окремих посадових осіб цих органів місцевого самоврядування — сільських, селищних голів та секретарів відповідних рад. У цьому матеріалі ви знайдете відповіді на найпоширеніші запитання у зазначеній сфері.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України від 05.02.15 р. № 157-VIII «Про добровільне об’єднання територіальних громад» (далі — Закон № 157) з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною ОТГ, у порядку, визначеному цим Законом, здійснюється реорганізація відповідних юридичних осіб — сільських, селищних, міських рад, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, та розміщених поза адміністративним центром ОТГ, шляхом їх приєднання до юридичної особи — сільської, селищної, міської ради, розміщеної в адміністративному центрі ОТГ. Після завершення реорганізації відповідні юридичні особи — сільські, селищні, міські ради припиняються у порядку, визначеному цим Законом.

Тобто процес реорганізації фактично має розпочинатися після набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною ОТГ. Як ви знаєте, новообрана рада ОТГ набуває повноважень після проведення перших виборів ОТГ та оголошення їх результатів на першій сесії новообраної ради.

Запитання: Як попередити про наступне вивільнення працівників сільської ради, яка увійшла до складу ОТГ?

Відповідь: Працівники сільської ради, її виконкому, які займають невиборні посади, працюють до закінчення процедури реорганізації. Попередження про наступне вивільнення зовсім не означає, що всі попереджені працівники будуть обов’язково звільнені з роботи за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП) у зв’язку з реорганізацією. Частина з них, можливо, будуть переведені на посади у новій структурі ОТГ або працевлаштуються самостійно в інших установах, на підприємствах чи будуть звільнені з роботи з інших передбачених законодавством підстав.

За п. 1 ст. 40 КЗпП розриваються трудові договори, укладені на невизначений строк, а також строкові трудові договори до закінчення строку їх чинності власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з цих підстав називають вивільненням. Відповідно до ст. 49² КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 2 місяці.

Важливим є те, що видати розпорядження про попередження необхідно у строк не пізніше ніж за 2 місяці до передбачуваного вивільнення (тобто закон дозволяє попереджати раніше і категорично забороняє роботодавцю скорочувати цей строк). У разі, якщо точна дата фактичного вивільнення працівників невідома, жодного порушення у завчасному попередженні не буде.

Розпорядження має містити посилання на ч. 4 ст. 8 Закону № 157, згідно з якою з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною ОТГ, у порядку, визначеному цим Законом, здійснюється реорганізація відповідних юридичних осіб — сільських, селищних, міських рад, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, та розміщених поза адміністративним центром ОТГ, шляхом їх приєднання до юридичної особи — сільської, селищної, міської ради, розміщеної в адміністративному центрі ОТГ. Після завершення реорганізації відповідні юридичні особи — сільські, селищні, міські ради припиняються у порядку, визначеному Законом № 157.

Розпорядження видається сільським, селищним, міським головою ОТГ.

Запитання: Попереджувати про вивільнення у зв’язку з реорганізацією шляхом приєднання необхідно працівників лише ради, що припиняється, чи і працівників ради ОТГ?

Відповідь: Працівників ради — головної садиби не потрібно попереджувати тільки у разі, якщо у них не відбувається жодних змін істотних умов праці.

Відповідно до ст. 32 КЗпП істотними умовами праці є зміна систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміна розрядів і найменування посад тощо. Як бачите, перелік не є вичерпним, істотними можуть бути й інші умови праці, не вказані у ньому.

Запитання: Чи можливо працівника, попередженого розпорядженням сільського голови ОТГ за 2 місяці про наступне вивільнення, звільнити з роботи до закінчення цього строку? Якщо так, то яким чином це правильно оформити?

Відповідь: Так, можливо, але виключно з ініціативи працівника.

У разі, коли працівник ОМС, що увійшов до складу ОТГ і перебуває у процесі реорганізації, бажає звільнитися до закінчення 2-місячного терміну попередження, він має на це повне право.

Зверніть увагу, що, на відміну від працівника, роботодавець, тобто рада, не має права з власної ініціативи звільнити працівника раніше 2-місячного терміну попередження — це заборонено чинним КЗпП.

Наприклад, працівник прийняв для себе рішення звільнитися з роботи раніше 2-місячного терміну попередження — знайшов собі іншу роботу, і чекати закінчення цього терміну він не бажає. У такому випадку він має подати роботодавцю відповідну заяву. Ця заява буде підтверджувати, що саме працівник виявив бажання звільнитися раніше, бо, як пам’ятаєте, роботодавцю подібні кроки не дозволено робити.

Одразу зауважимо: працівник може звільнитися до закінчення 2-місячного терміну попередження не лише у зв’язку реорганізацією (п. 1 ст. 40 КЗпП), а й за власним бажанням (ст. 38 КЗпП) чи угодою сторін (п. 1 ст. 36 КЗпП — можливо, але застосовується здебільшого до строкових трудових договорів).

Заява подається на ім’я відповідного голови ОТГ.

Зверніть увагу, що у разі звільнення працівника на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП йому належить виплатити вихідну допомогу (відповідно до ст. 44 КЗпП) так само, як і працівникам, які звільняться за п. 1 ст. 40 КЗпП після закінчення 2-місячного терміну попередження.

У трудову книжку працівника вноситься запис: «Звільнений з роботи у зв’язку із реорганізацією, п. 1 ст. 40 КЗпП України.»

А от у разі звільнення працівника з інших підстав (власне бажання (ст. 38 КЗпП), угода сторін (п. 1 ст. 36 КЗпП)) вихідна допомога не виплачується.

У трудову книжку працівника вноситься запис: «Звільнений з роботи за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України.»

У графі 4 трудової книжки зазначаємо дату на номер розпорядження відповідного голови про звільнення.

Запис засвідчується підписом особи, відповідальної за кадрову роботу в раді ОТГ (зазначається її посада, прізвище та ініціали), і печаткою ради ОТГ.

Запитання: Чи потрібно письмово повідомляти службу зайнятості про вивільнення працівників сільської ради, що увійшла до складу ОТГ у зв’язку із об’єднанням?

Відповідь: Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення» ви зобов’язані надати відповідну письмову інформацію до служби зайнятості (ваш районний чи міськрайонний центр зайнятості) про масове вивільнення працівників. Масовим вважається згідно з ч. 1 ст. 48 цього Закону одноразове протягом:

1) одного місяця: вивільнення 10 і більше працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 20 до 100 працівників;

вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників;

2) трьох місяців: вивільнення 20 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації незалежно від чисельності працівників.

Тож подавати таку інформацію зобов’язані лише ради ОТГ, які підпадають під зазначені норми Закону.

Оскільки розпорядження про наступне вивільнення приймається вже у раді ОТГ її головою, кількість вивільнюваних працівників визначається в цілому по ОТГ, а не по кожній сільській, селищній раді окремо.

Запитання: Які записи вносяться до трудової книжки сільського, селищного голови, повноваження якого закінчилися та на якого покладено виконання обов’язків старости до проведення перших виборів старост?

Відповідь: На зразку представлено записи у трудовій книжці на прикладі вигаданих персонажів: Васильківського сільського голови, очолювана яким Васильківська сільська рада увійшла до складу Петрівської селищної ради внаслідок добровільного об’єднання територіальних громад.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваження сільського, селищного, міського голови закінчуються в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої особи, обраної на наступних місцевих виборах, крім випадків дострокового припинення його повноважень відповідно до ч. 1 та 2 ст. 79 цього Закону.

Пряма норма міститься у ч. 2 ст. 8 Закону № 157, згідно з якою повноваження сільських, селищних, міських рад, сільських, селищних, міських голів, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, завершуються в день набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною об’єднаною територіальною громадою.

Запис про закінчення повноважень сільського голови вноситься у раді ОТГ, завіряється відповідальною за кадрову роботу в раді ОТГ особою та завіряється печаткою ради ОТГ.

Запитання: Чи можливо покласти виконання обов’язків старости до проведення перших виборів старости на секретаря сільської ради?

Відповідь: Так, можливо лише у разі, якщо секретар сільської ради здійснював повноваження сільського голови відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до об’єднання територіальних громад.

Як йдеться у п. 3 Прикінцевих положень Закону № 157, у селах, селищах, в яких знаходилися органи місцевого самоврядування територіальних громад, що об’єдналися, обов’язки старости до обрання на перших виборах старости виконує особа, яка здійснювала повноваження сільського, селищного голови відповідної територіальної громади до об’єднання.

Отже, рада ОТГ має прийняти рішення, яким покласти виконання обов’язків старости до обрання на перших виборах старости на особу, яка здійснювала повноваження сільського, селищного голови відповідної територіальної громади до об’єднання.

У разі, якщо повноваження сільського, селищного голови відповідної територіальної громади до об’єднання здійснював за Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» секретар відповідної ради, виконання обов’язків старости до обрання на перших виборах старости покладаються на секретаря відповідної ради.

У трудову книжку секретаря ради у такому разі вносяться такі записи:

Запитання: Чи має бути звільнено секретаря сільської ради, що об’єдналась, на підставі ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якщо він є одночасно секретарем виконавчого комітету?

Відповідь: Так, повноваження секретаря має бути припинено.

До того ж не у всіх сільських радах секретар ради є одночасно секретарем її виконавчого комітету, хоча ч. 4 ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» надає можливість такого поєднання, зазначаючи, що секретар сільської ради може за рішенням ради одночасно здійснювати повноваження секретаря виконавчого комітету відповідної ради.

Повноваження секретаря сільської ради припиняються на підставі ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», оскільки виборна посада секретаря ради — її основна робота (посада). Підставою цьому є ч. 2 ст. 8 Закону України «Про добровільне об’єднання територіальних громад», відповідно до якої повноваження сільських, селищних, міських рад, сільських, селищних, міських голів, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, завершуються в день набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною ОТГ. Після завершення повноважень сільських, селищних, міських рад, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, їхні виконавчі комітети продовжують здійснювати свої повноваження до затвердження сільською, селищною, міською радою, обраною ОТГ, персонального складу її виконавчого комітету. Протягом зазначеного строку сільський, селищний, міський голова, обраний ОТГ, очолює такі виконавчі комітети та входить до їх персонального складу.

Запитання: Чи можна секретаря сільської ради перевести на посаду начальника відділу в раді ОТГ?

Відповідь: Саме «перевести» не можна.

Адже ст. 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» визначає 3 види посад в ОМС:

1) виборні, на які особи обираються громадою;

2) виборні, на які особи обираються чи затверджуються радою;

3) посади, на які особи призначаються відповідним головою за визначеною процедурою (конкурсом).

Відповідно до ст. 10 цього ж Закону прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється на посаду секретаря ради шляхом обрання радою. На посади керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування — шляхом призначення відповідним головою на конкурсній основі.

Отже, посада секретаря ради є виборною, на яку особа обирається радою із числа її депутатів, а посада керівника відділу є невиборною посадою, на яку особи призначаються відповідним головою на конкурсній основі.

Тож спочатку мають бути припинені повноваження цієї особи як секретаря ради на підставі ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а потім можливе її прийняття на будь-яку посаду в ОТГ, у тому числі керівника відділу.

Запитання: Як оформити трудову книжку сільського голови ради, що увійшла до ОТГ, у разі його обрання сільським головою ОТГ?

Відповідь: У такому випадку маємо внести до його трудової книжки два записи:

1) про завершення ним повноважень сільського голови ради, що увійшла до ОТГ:

— відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про добровільне об’єднання територіальних громад» повноваження сільських, селищних, міських рад, сільських, селищних, міських голів, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, завершуються в день набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною ОТГ;

— підставою для цього буде рішення ради ОТГ про результати виборів ради ОТГ та визнання її повноважень, прийняте на першій сесії ОТГ;

2) про обрання його на посаду сільського голови ОТГ:

— відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання;

— підставою для цього буде рішення ради ОТГ про результати виборів сільського голови ОТГ та визнання його повноважень, прийняте на першій сесії ОТГ.

Таким чином, у трудовій книжці зазначаємо таке:

1) під наступним за порядком номером:

— у графі «Дата внесення запису» зазначаємо дату проведення першої сесії ОТГ;

— у графі «Відомості про роботу...» зазначаємо «Повноваження ______ сільського голови завершено, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про добровільне об’єднання територіальних громад.»;

— у графі «Підстава..» зазначаємо дату та номер рішення ради ОТГ про оголошення результатів виборів ради ОТГ та визнання повноважень депутатів ради ОТГ;

— засвідчуємо цей запис підписом особи, відповідальної за кадрову роботу сільській раді, яка увійшла до ОТГ, і її печаткою.

Під наступним за порядком номером зазначаємо:

« ____________ рада (зазначаємо повну назву ради ОТГ — це обов’язково, адже відтепер він буде працювати на іншу юридичну особу);

— у графі «Дата внесення запису» також зазначаємо дату проведення першої сесії ОТГ;

— у графі «Відомості про роботу...» зазначаємо «Обраний на посаду _________ сільського голови (повна назва його посади у ОТГ);

— у графі «Підстава..» зазначаємо дату та номер рішення ради ОТГ про оголошення результатів виборів сільського голови ОТГ та визнання його повноважень;

— засвідчувати цей запис ані підписом посадової особи ради ОТГ, ані печаткою ради ОТГ не потрібно (це робиться лише у разі звільнення з роботи).

Запитання: На кого можна покласти виконання обов’язків старости, якщо той склав повноваження в зв’язку з переходом на іншу посаду (наприклад, заступника голови ОТГ)? Чи до проведення перших виборів старост населений пункт залишається без старости?

Відповідь: Із тексту п. 3 Прикінцевих положень Закону України «Про добровільне об’єднання територіальних громад» випливає, що ОТГ вправі покласти виконання обов’язків старости до проведення перших виборів старост на конкретно визначених осіб (далі — цитата): «..., обов’язки старости до обрання на перших виборах старости виконує особа, яка здійснювала повноваження сільського, селищного голови відповідної територіальної громади до об’єднання.»

Як бачите, інших варіантів немає. Тому у разі, якщо особа, на яку ОТГ покладено виконання обов’язків старост до перших виборів, звільняється з посади з будь-яких підстав, населені пункти, на які поширювалася його компетенція, залишаться без виконуючого обов’язки старости до проведення перших виборів старост, якщо йдеться виключно про посаду «в. о. старости».

Запитання: Яке має бути розпорядження голови ОТГ про переведення працівників в зв’язку з реорганізацією та які повинні бути записи в трудових книжках?

Відповідь: Щодо переведення працівників сільських, селищних рад, які увійшли до складу ОТГ, у штат ради ОТГ варто звернути увагу на такі важливі моменти:

1) оскільки припинення сільських, селищних рад як юридичних осіб здійснюється шляхом реорганізації (приєднання), категорично заборонено звільняти з роботи працівників, які перебувають у відпустках для догляду за дитиною до 3 чи 6 років (звільнення цих категорій працівників допускається виключно у разі повної ліквідації юридичної особи (тобто, коли не має правонаступника, а у нашому випадку правонаступником всіх рад-юросіб є рада ОТГ)), тому таких працівників обов’язково переводимо у ОТГ, а після закінчення їх відпустки маємо право їх звільнити чи запропонувати їм іншу роботу;

2) звісно, навряд чи рада ОТГ має реальні можливості працевлаштувати всіх без винятку працівників сільських, селищних рад, що увійшли до складу ОТГ, тому все ж таки когось мусите звільнити з роботи. Проте варто знати, що звільнення з роботи у зв’язку із реорганізацією можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників;

3) перш ніж починати процес переведення працівників, маємо розробити та затвердити структуру ради ОТГ.

Тепер перейдемо ближче до самого розпорядження про переведення працівників.

У разі, якщо цим розпорядженням здійснюється не лише переведення працівників у раду ОТГ, а й, можливо, звільнення деяких працівників, рекомендуємо назвати розпорядження, наприклад, «Про кадрові питання», тощо.

Щодо записів у трудових книжках працівників, переведених у раду ОТГ, оскільки як у радах, що увійшли до ОТГ, проходить процес реорганізації шляхом приєднання, про це також має бути зазначено у трудових книжках працівників.

Записи, що вносяться до трудової книжки працівника, переведеного до ради — головної садиби ОТГ:

— про реорганізацію

у графі 3 «Відомості про прийом на роботу...»: __________________ (назва ради, яка увійшла до ради ОТГ) реорганізовано шляхом приєднання до ____________________ (назва ради ОТГ);

у графі 4 «Підстава...» зазначаємо дату та номер рішення ради ОТГ про реорганізацію, датою внесення запису є дата прийняття рішення про реорганізацію.

Засвідчувати цей запис підписом посадової особи ОТГ та печаткою ради ОТГ не потрібно;

— про переведення працівника у раду ОТГ

у графі 3 «Відомості про прийом на роботу...»: Призначено на посаду ____________ (назва посади у раді ОТГ) по переведенню із ______________________ (назва сільської, селищної ради, де особа працювала до реорганізації);

у графі 4 «Підстава...» зазначаємо дату та номер розпорядження голови ОТГ про призначення цієї особи на посаду, датою внесення запису є дата видання розпорядження.

Засвідчувати цей запис підписом відповідальної за кадрову роботу посадової особи ради ОТГ і печаткою ради ОТГ не потрібно — це буде здійснюватися при звільненні працівника.

Запитання: Як бути з працевлаштуванням працівників комунальних підприємств, установ та організацій, які знаходилися в управлінні місцевих рад, що припинилися у зв’язку з об’єднанням? Чи треба їх звільняти та приймати заново на посади?

Відповідь: Ні. По відношенню до комунальних установ, засновником яких була рада, що припинилася, відбувається зміна власника — тепер це комунальне підприємство (установа, організація) належить мешканцям усієї об’єднаної громади, а функції особи, уповноваженої власником, по відношенню до працівників цих об’єктів комунальної власності виконує рада ОТГ.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП).

Як правонаступникам завершити закупівлі, розпочаті юридичною особою, яка припиняється в результаті реорганізації

В. Матвєєва, економіст-аналітик газети «Бюджетна бухгалтерія»

Законодавство у сфері публічних закупівель, а саме Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.15 р. № 922-VIII (далі — Закон № 922), містить наступне визначення договору про закупівлю: це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Основні вимоги до договору про закупівлю визначені в ст. 36 цього Закону. Зокрема, такий договір укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі — ЦК) та Господарського кодексу України (далі — ГК) з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922.

Але зазначений Закон не містить норм, які б визначали дії замовника та контрагента за укладеним договором про закупівлю щодо його виконання як у випадку ліквідації чи реорганізації контрагента, так, власне, й самого замовника, тобто у разі, коли відбувається зміна однієї із сторін такого договору. Тому для відповіді на це запитання необхідно звернутися до положень ЦК.

Так, загальні питання щодо реорганізації суб’єктів господарювання визначено у гл. 7 ЦК (ст. 104 – 112 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. При цьому в разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників.

Відповідно до ч. 1 ст. 512 ЦК кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, правонаступництва.

Таким чином, у разі зміни організаційно-правової форми юридичної особи нова юридична особа є правонаступником попередньої, до якої переходять права та обов’язки, у тому числі зобов’язання за договором, укладеним за результатами торгів.

Згідно з ч. 1 ст. 106 ЦК злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, — за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

З огляду на це, правонаступник замовника може вчиняти дії, визначені Законом № 922:

за умови, що правонаступництво щодо передачі прав та обов’язків особи, що припиняється (у тому числі за договором про закупівлю), оформлено в установленому законодавством порядку.

Також варто додати, що вирішення питань правонаступництва щодо конкретних прав та обов’язків юридичної особи при його реорганізації пов’язано з передавальним актом або розподільчим балансом. Такі документи мають містити положення про правонаступництво щодо майна, прав та обов’язків юридичної особи, що припиняється шляхом поділу, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов’язання, які оспорюються сторонами та затверджуються засновниками (учасниками) юридичної особи або органом, який прийняв рішення про реорганізацію юридичних осіб. Вимоги до оформлення правонаступництва передбачені ст. 107 ЦК. Отже, при реорганізації замовника вся сукупність прав та обов’язків реорганізованих юридичних осіб переходить до одного правонаступника — до новоствореної юридичної особи згідно з передавальним актом.

Зазначимо, одним із прикладів правонаступництва щодо передачі прав та обов’язків особи, що припиняється, для замовників є процес добровільного об’єднання територіальних громад сіл, селищ, міст згідно із Законом України від 05.02.15 р. № 157-VIII «Про добровільне об’єднання територіальних громад».

Як передбачено в ч. 3 ст. 8 цього Закону, об’єднана територіальна громада є правонаступником всього майна, прав та обов’язків територіальних громад, що об’єдналися, з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною такою об’єднаною територіальною громадою. При цьому юридична особа — сільська, селищна, міська рада, розміщена в адміністративному центрі об’єднаної територіальної громади, є правонаступником прав та обов’язків всіх юридичних осіб — сільських, селищних, міських рад, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною об’єднаною територіальною громадою.

З огляду на це такі юридичні особи є правонаступниками замовників, які припинили свою діяльність в результаті реорганізації, і можуть завершувати процедури закупівель, розпочаті такими замовниками, та продовжувати виконувати договори про закупівлю, що були укладені з такою особою.

До речі, позиція Мінекономрозвитку з цього питання була викладена у листі «Щодо здійснення закупівель філіями, участі філій у процедурах та правонаступництва» від 26.02.2016 р. № 3302-06/5500-06. І хоча у цьому листі наведено посилання на Закон України від 10.04.14 р. № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність 01.08.16 р., висновки Мінекономрозвитку можуть бути прийняті до уваги замовниками й після зазначеної дати, тобто при застосуванні Закону № 922.

Далі пропонуємо ознайомитися з позицією Мінекономрозвитку з цього питання.

Як замовникам продовжити дію договорів про закупівлю на 2017 рік

В. Матвєєва, економіст-аналітик газети «Бюджетна бухгалтерія»

Для забезпечення потреби в товарах, роботах та послугах на початку наступного 2017 року замовникам наприкінці 2016 року доцільно продовжити строк дії договорів про закупівлю.

Визначимо, яким чином та на яких законодавчих підставах замовники можуть це здійснити.

1. Продовжити строк дії договору про закупівлю замовник може, тільки якщо строк такого договору ще не закінчився.

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору згідно з ч. 1 ст. 631 Цивільного кодексу України (далі — ЦК).

Отже, якщо договір не припинив дію та зобов’язання, прийняті сторонами, не виконані, виконання таких зобов’язань має здійснюватись відповідно до умов договору та з дотриманням законодавства в цілому.

При цьому замовники можуть продовжити дії договорів про закупівлю, укладені як за Законом України від 25.12.15 р. № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі — Закон № 922), так і за Законом України від 20.04.14 р. № 1197-VII «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон № 1197).

Саме такого висновку дійшло Мінекономрозвитку в листі від 27.10.16 р. № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» (далі — лист). Витяг із цього листа наведено наприкінці матеріалу.

Так, за загальним правилом закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі. При цьому відповідно до положень ч. 2 ст. 5 ЦК акт цивільного законодавства не має зворотної дії в часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність. Водночас відповідно до норми ч. 2 ст. 4 ЦК актами цивільного законодавства також є закони України.

Зауважимо: Конституційний Суд України у рішенні від 09.02.99 р. № 1-рп/99 зазначив про те, що надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.

Відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Закону № 922 процедури закупівель товарів, робіт та послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Разом з тим Закон № 922 не містить жодних положень про поширення його дії на договори про закупівлю, які було укладено замовниками до 01.04.16 р., коли він набрав чинності для всіх розпорядників бюджетних коштів.

З огляду на це, Закон № 922 на старі договори про закупівлю не поширюється. Отже, якщо сторони таких договорів ще виконують їх, то вони керуються умовами таких договорів, тобто без застосування положень цього Закону.

Також варто звернути увагу: якщо строк дії старого договору про закупівлю ще не закінчився і сторони договору, укладеного за Законом № 1197, не вносять до нього зміни, то вони продовжують його виконувати відповідно до умов, визначених ними в такому договорі, дотримуючись при цьому законодавства щодо виконання договорів, зокрема ЦК та ГК.

Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 5 ЦК акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

Водночас відповідно до норми ч. 1 ст. 11 ЦК цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, які не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК підставами виникнення цивільних прав та обов’язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Таким чином, в разі, якщо сторони укладають до старих договорів про закупівлю додаткову угоду пiсля вступу в дію Закону № 922, то до таких правовідносин вони вже застосовують норми чинного законодавства, частиною якого є також і цей Закон.

Нагадаємо: незалежно від того, яку саме з підстав для внесення зміни до істотних умов договору про закупівлю, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону № 922, застосовує замовник, ці зміни можна внести тільки в межах строку дії договору.

Згідно з ч. 1 ст. 654 ЦК зміна або розірвання договору вчиняється у такій самій формі, що й сам договір, який змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Таким чином, зміни до істотних умов договору про закупівлю сторони вчиняють у письмовій формі шляхом укладання додаткового договору (угоди).

2. Підставою для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю є положення п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону № 922, а саме: зміна умов у зв’язку із застосуванням положень ч. 5 цієї статті Закону.

Так, ч. 5 ст. 36 Закону № 922 передбачено: дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Зазначимо, що такі 20 % відраховують від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).

Тобто якщо вартість договору про закупівлю протягом року змінювалась, для розрахунку 20 % суми, на яку продовжується дія договору, замовник повинен врахувати всі зміни до такого договору, які відбулися протягом року.

Майте на увазі: в ч. 5 ст. 36 Закону № 922 не визначено, на який саме строк замовник може продовжити дію такого договору про закупівлю, а лише зазначено, що таке продовження може бути здійснено на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року.

3. Продовження дії договору про закупівлю на 20 % від його суми не є процедурою закупівлі в розумінні Закону № 922. Це означає, що на таку суму замовник не повинен проводити процедуру закупівлі, а отже, цю суму й не планують річному плані закупівель.

Саме таку думку підтримало Мніекономрозвитку у листі та зазначило наступне:

«У разі якщо замовником застосовано частину 5 статті 36 Закону, тендерний комітет / уповноважена особа складає та затверджує річний план щодо закупівель, які планує провести, без урахування обсягів, за якими виникли зобов’язання у зв’язку із продовженням строку дії договору про закупівлю у зазначеному випадку».

4. Для застосування норми ч. 5 ст. 36 Закону № 922 установа-замовник повинна мати бюджетні асигнування, які затверджені в установленому порядку.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 2 БК, видатки бюджету — це кошти, спрямовані на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом. До видатків бюджету не належать: погашення боргу; надання кредитів з бюджету; розміщення бюджетних коштів на депозитах; придбання цінних паперів; повернення надміру сплачених до бюджету сум податків і зборів (обов’язкових платежів) та інших доходів бюджету, проведення їх бюджетного відшкодування.

Також п. 7 ч. 1 ст. 2 БК визначено, що бюджетне зобов’язання — це будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.

Водночас при укладанні договору розпоряднику (одержувачу) бюджетних коштів необхідно обов’язково ураховувати ч. 1 ст. 23 БК, оскільки згідно з ч. 4 ст. 48 БК, зобов’язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та Законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов’язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 48 БК розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисами.

Разом з тим будь-які бюджетні зобов’язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України (ч. 1 ст. 23 БК).

Згідно з пп. 1 і 2 ч. 1 ст. 41 БК, якщо до початку нового бюджетного періоду не набрав чинності закон про Державний бюджет України, КМУ має право здійснювати витрати Державного бюджету України відповідно до таких вимог:

— витрати Державного бюджету України можуть здійснюватися лише на бюджетні програми, бюджетні призначення щодо яких встановлені законом про Державний бюджет України на попередній бюджетний період та одночасно передбачені у проекті закону про Державний бюджет України на наступний бюджетний період, поданому КМУ до Верховної Ради України, за якими повністю зберігаються цільові обмеження;

— щомісячні бюджетні асигнування загального фонду Державного бюджету України сумарно не можуть перевищувати 1/12 обсягу бюджетних призначень, визначених законом про Державний бюджет України на попередній бюджетний період.

Таким чином, вищезазначені обмеження бюджетного законодавства, тобто БК, замовники — розпорядники бюджетних коштів повинні враховувати під час укладання відповідних додаткових угод до договорів про закупівлю в частині умов щодо виникнення у замовника платіжних зобов’язань.

З огляду на зазначене, радимо замовникам зазначати в додаткових угодах до договорів про закупівлю (якщо на момент їх укладання ще немає затверджених асигнувань) як умову виникнення договірних (бюджетних) зобов’язань — наявність реального фінансування видатків, а також можливість в односторонньому порядку розірвати такий договір. Адже будь-які бюджетні зобов’язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про держбюджет (ч. 1 ст. 23 БК).

5. З урахуванням вищезазначеного, пропонуємо замовникам наступний механізм продовження дії договорів про закупівлю на 2017 рік:

1) наприкінці 2016 року укласти додаткову угоду до договору про закупівлю з посиланням на п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 та продовжити строк дії таких договорів. При цьому в додатковій угоді радимо не зазначати конкретну суму коштів та обсяг товарів (послуг), які будуть додатково закуповуватися. Також в цій угоді передбачити, що оплата буде здійснена замовником залежно від реального фінансування його видатків, тобто після затвердження бюджетних асигнувань;

2) на початку 2017 року після затвердження бюджетних асигнувань замовник укладає ще одну додаткову угоду до діючого договору про закупівлю. В цій угоді замовник зазначає вже конкретну суму та обсяг закупівлі в межах 20 % від суми договору про закупівлю з урахуванням усіх змін, внесених у попередньому році до такого договору.

Майте за увазі: на таку суму замовник не повинен проводити процедуру закупівлі та не має враховувати цю суму в річному плані закупівель на 2017 рiк.

При вивченні цього питання слід звернути увагу на лист Мінекономрозвитку «Щодо планування закупівель» від 14.09.16 р. № 3302-06/29640-06, в якому розглянуто окремі питання планування та проведення закупівель наприкінці та на початку року, зокрема щодо:

Далі наведено витяги щодо цього із згаданих листів Мінекономрозвитку.