Фабула справи1
1 Оскільки наразі особа, яка звернулася до нас за допомогою, не надавала дозволу на розголошення описаного випадку, я дещо змінила формулювання з протоколу про вчинення правопорушення, пов’язаного з корупцією, не перекручуючи змісту звинувачень.
Посадова особа місцевого самоврядування (керівна посада) до моменту обрання в ОМС став засновником товариства з обмеженою відповідальністю. У цій організації посадовець є лише власником — у органи управління (правління, наглядова рада тощо) особа ніколи не обиралася.
Однак під час перевірки, яку проводили, незважаючи на відсутність подібних повноважень, органи прокуратури (!), був складений протокол про вчинення адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, де у провину посадовій особі місцевого самоврядування ставилося те, що особа є власником ТОВ, а отже, потенційно (!) могла бути учасником засідань загальних зборів власників ТОВ. Відповідно посадовець місцевої ради, на думку прокурорів, мав можливість (!) брати участь в управлінні компанією.
Правова «начинка»
У своєму протоколі представники прокуратури правильно констатували, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються обмеження щодо суміщення та сумісництва і що п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України від 14.10.14 р. № 1700-VII «Про запобігання корупції»2 забороняє посадовим особам місцевого самоврядування «входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України».
2 Далі за текстом — Закон № 1700.
При цьому, правда, делікатно умовчали про те, що загальні збори засновників, якщо вірити приписам ст. 97, 145 і 146 Цивільного кодексу України, не тотожні правлінню та не відносяться ані до виконавчих, ані до контрольних органів ТОВ. Бо загальні збори учасників є органом управління ТОВ. Тобто заборони на участь у засіданнях загальних зборів у суб’єктів корупційної відповідальності взагалі немає з моменту набрання чинності Законом № 1700.
Далі працівники прокуратури описали диспозицію ч. 2 ст. 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка, по суті, дублює заборону, описану у п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону № 1700, на входження посадових осіб місцевого самоврядування до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа діє як представник громади чи громад, яким належить частка підприємства чи підприємство повністю).
Мабуть, вирішивши, що ігнорування приписів цивільного законодавства, ототожнення понять «орган управління» із поняттями «виконавчий орган», «контрольний орган» та самовільного «пониження» статусу загальних зборів замало, представники прокуратури продемонстрували неабияку обізнаність із законодавством та послалися на частину рішення Конституційного Суду України3 від 13.03.12 р. № 6-рп/2012.
3 Далі за текстом — КСУ.
Причому, що особисто мене як юриста вразило найбільше, особи, які складали протокол, не посоромилися «видерти з м’ясом» з рішення КСУ лише ту частину, яка, на їхню думку, зміцнювала б їхню позицію, не засмучуючись тим, що згадане рішення, якщо прочитати його повністю чи взяти хоча б резолютивну частину, а не окремі, вирвані з контексту абзаци, якраз стверджує протилежне та пояснює, що наявність у особи корпоративних прав (права власності на частку у статутному (складеному) капіталі господарського товариства) є реалізацією гарантованого Конституцією України права власності і аж ніяк не є порушенням встановлених законодавством «антикорупційних» обмежень.
Крім того, хоча саме рішення КСУ можна й треба застосовувати для цілей тлумачення окремих приписів законодавства, не слід забувати про те, що воно було написане під «старий» антикорупційний Закон, що діяв до 2015 року, і у старому тексті дійсно йшлося про обмеження участі у будь-яких органах управління господарюючими суб’єктами. Власне, саме через це невдале формулювання, яке обмежувало гарантоване Конституцією громадянам України право власності, і виникла необхідність звернення до КСУ.
Втім, судіть самі. Ось «клапоть» з рішення КСУ від 13.03.12 р. № 6-рп/2012, яким скористалися представники прокуратури у протоколі, та висновок, який вони зробили, прочитавши згадане рішення:
«...рішенням Конституційного Суду України № 6-рп/2012 від 13.03.2012 визначено, що до органу управління підприємства, установи або організації, що має на меті одержання прибутку належить загальні збори учасників (акціонерів) господарських товариств та визнано такою, що відповідає Конституції України (є конституційною), заборону державним службовцям входити до складу органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку...»
А ось що насправді написано у рішенні КСУ, про яке йдеться:
Пункт 4 мотивувальної частини Рішення КСУ від 13.03.12 р. № 6-рп/2012:
«4. Народні депутати України4, обґрунтовуючи неконституційність оспорюваних положень Закону, вважають, що заборона входити до складу органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, поширюється і на участь у загальних зборах учасників (акціонерів) господарського товариства осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону5, що не відповідає частині першій статті 41 Конституції України.
Відповідно до Основного Закону України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом; ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право приватної власності є непорушним (частини перша, друга, четверта статті 41). Конституцією України встановлено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом (частина перша статті 24); усі суб’єкти права власності рівні перед законом (частина четверта статті 13). Згідно з частиною третьою статті 319 ЦК України усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.
За частиною першою статті 167 ГК України учасники (акціонери) господарського товариства мають корпоративні права, тобто права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) цієї організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Це положення конкретизовано у Законі України «Про акціонерні товариства», згідно з пунктом 8 частини першої статті 2 якого корпоративні права — це сукупність майнових і немайнових прав акціонера — власника акцій товариства, — які випливають з права власності на акції та включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.
Особи, уповноважені на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, у тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав. У преамбулі Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи зазначається, що хоч публічні службовці і наділені особливими правами та обов’язками для виконання функцій держави, однак вони є громадянами, а тому за ними слід визнавати ті ж права, що й за іншими громадянами, у тій мірі, у якій це можливо. Міжнародний кодекс поведінки державних посадових осіб також допускає здійснення державними посадовими особами діяльності, спрямованої на отримання фінансового прибутку (пункт 5); в той же час державні посадові особи зобов’язані утримуватись від володіння фінансовими, комерційними або іншими аналогічними інтересами, які є несумісними з їх посадою, функціями, обов’язками або їх виконанням (пункт 4).
Згідно з частиною другою статті 167 ГК України володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом6, але законом можуть бути встановлені обмеження для певних осіб щодо володіння ними та/або їх здійснення. Одне з таких обмежень встановлено у пункті 2 частини першої статті 7 Закону, за змістом якого особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, забороняється входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, зокрема бути головою або членом наглядової (спостережної) ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізором господарського товариства, а також головою або членом іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачене статутом товариства. Встановлена заборона не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, решти корпоративних прав, не пов’язаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства.
Згідно з частиною першою статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Відповідно до частини першої статті 100 ЦК України право участі у товаристві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі. З огляду на це особи, уповноважені на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, мають право на придбання акцій (часток, паїв) господарського товариства, управляти ним, беручи участь у загальних зборах учасників (акціонерів), отримувати дивіденди, інформацію щодо діяльності товариства, частину його активів у разі ліквідації товариства тощо.
Рівність учасників (акціонерів) господарського товариства як власників та як суб’єктів корпоративних прав закріплено в частині першій статті 25 Закону України «Про акціонерні товариства», згідно з якою кожному акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи право на участь в управлінні акціонерним товариством, зокрема, шляхом участі в загальних зборах учасників (акціонерів) господарського товариства.
Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що заборона особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, як вбачається зі змісту положень пункту 2 частини першої статті 7 Закону, суперечить частинам першій, другій статті 24, частинам першій, четвертій статті 41 Конституції України.»
<...>
Пункт 2 резолютивної частини Рішення КСУ від 13.03.12 р. № 6-рп/2012:
«2. Визнати такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 року № 3206-VI, а саме:
— пункту 2 частини першої статті 7 щодо заборони особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону, брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку...»
4 Народні депутати України були суб’єктами звернення до КСУ по справі, за якою було видане рішення, що аналізується у цій статті.
5 Ще раз наголошу, що «Законом» у наведених автором цієї статті частинах рішення КСУ зветься Закон України від 07.04.11 р. № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» і лише у цьому «старому» Законі йшлося про заборону участі в «органах управління». Наразі такого обмеження немає. Але навіть за часів повноцінної дії «старого» антикорупційного Закону КСУ визнав, що положення про обмеження права осіб на участь у загальних зборах є неконституційними.
6 Виділення по тексту рішення КСУ зроблені автором статті. — Прим. ред.
Невтішні висновки
З наведеного навіть «неюристу» нескладно дійти висновку, що ще за часів дії «старого» антикорупційного Закону (тобто ще коли існувала норма про обмеження щодо «участі в органах управління») посадові особи місцевого самоврядування мали право на участь у загальних зборах господарських товариств, корпоративними правами яких вони володіли, і це не можна було розцінювати як корупційне правопорушення.
Зважаючи на те, що чинний антикорупційний Закон № 1700 взагалі не містить жодних обмежень для посадовців щодо участі саме в органах управління господарськими товариствами, а говорить про обмеження щодо участі в правлінні, виконавчих та контролюючих органах, до яких загальні збори не відносяться, виникає велика прикрість через те, що у нашій державі взагалі допускається провадження по таких абсурдних за своєю правовою природою справах. Більше того, цинізм фахівців, які, складаючи протоколи про адміністративні правопорушення, допускають таке перекручування рішень КСУ, без коливань «вичищають» з паперу висновки єдиного органу конституційної юрисдикції в Україні щодо офіційного тлумачення Конституції України та законів України, вражає.
І, аналізуючи численні звернення наших читачів — посадовців органів місцевого самоврядування, ми змушені усе частіше констатувати подібні прикрі випадки.
Сподіваємося, що наведений у цій публікації аналіз норм законодавства та змісту тлумачення окремих його положень, зроблений свого часу КСУ, стане вам у нагоді.
У свою чергу, просимо повідомляти нас та асоціації органів місцевого самоврядування, членами яких ви є, про випадки, які, на вашу думку, свідчать про факти порушень. Повірте, вони не залишаються без уваги. Поки кожний з вас буде готовий терпіти подібні випадки, доти й будуть тривати порушення. А отже, миритися з цим не варто.
