Відповідь Мінсоцполітики
Ознайомимо вас із текстом листа Мінсоцполітики від 20.07.2018 № 119/0/23-18:
Юридичним департаментом Міністерства розглянуто Ваше звернення від 02.07.2018 та в межах компетенції повідомляється.
Відповідно до пункту 3 Прикінцевих положень Закону України «Про добровільне об’єднання територіальних громад» у селах, селищах, в яких знаходилися органи місцевого самоврядування територіальних громад, що об’єдналися, обов’язки старости до обрання на перших виборах старости виконує особа, яка здійснювала повноваження сільського, селищного голови відповідної територіальної громади до об’єднання.
У разі відмови зазначеної особи виконувати обов’язки старости, така особа підлягає звільненню у зв’язку з припиненням повноважень сільського, селищного голови відповідної територіальної громади.
Для отримання більш детальної інформації рекомендується звернутися до Національного агентства України з питань державної служби.
Відповідно до норм статті 33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» у разі обрання депутата місцевої ради на виборну посаду у раді, на якій він працює на постійній основі, трудовий договір з ним за попереднім місцем роботи припиняється відповідно до законодавства.
З працівником, якого прийнято на роботу (посаду), що її виконував (займав) депутат місцевої ради, укладається строковий трудовий договір; цей договір розривається у разі повернення депутата місцевої ради на роботу, але не пізніш як через три місяці після припинення повноважень депутата місцевої ради.
Депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності — інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації.
У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв’язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді.
<...>
Одночасно повідомляємо, що листи Міністерства не є нормативно-правовими актами, за своєю природою вони носять інформаційний, рекомендаційний та необов’язковий характер.
Директор Юридичного департаменту О. Туліна
На нашу думку, у листі Мінсоцполітики ухилилося від конкретної відповіді, процитувавши норми нормативно-правових актів, але не розтлумачивши їх.
Нагадаємо, що п на посаду виконуючого обов’язки старости, на відміну від посади старости, особа саме призначається, а не обирається.
І підставою цьому є п. 3 Прикінцевих положень Закону України від 05.02.2015 № 157-VIII «Про добровільне об’єднання територіальних громад»1, в якому вказано, що у селах, селищах, в яких знаходилися органи місцевого самоврядування територіальних громад, що об’єдналися, обов’язки старости до обрання на перших виборах старости виконує особа, яка здійснювала повноваження сільського, селищного голови відповідної територіальної громади до об’єднання.
1 Далі за текстом — Закон № 157.
Вважаємо, така норма є неоднозначною для трактування, оскільки вона не прописує механізму її застосування. Тобто оминає своєю увагою порядок такого призначення, що й створює запитання, зокрема ті, що описала пані Лінник щодо призначення особи, яка виконує обов’язки старости. Чому? Бо, виходячи із норми, одразу постають три запитання:
1. Має колишній голова погоджуватись із таким призначенням чи ні?
2. Яким має бути механізм підтвердження або відмови від такого призначення (у якій формі відбувається та якими документами підтверджується)?
3. У яких випадках буде збережена середня заробітна плата?
Спочатку звернемось до судової практики.
Справа 1.
У справі № 821/2044/17 від 06.06.2018 Одеський апеляційний адміністративний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу позивача на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13.02.2018. Рішення у справі № 821/2044/17 набрало законної сили 06.06.2018. Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст. 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін.
Наведемо суть справи.
Позивач звернувся до суду з апеляцією на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13.02.2018 (справа № 821/2044/17).
Перед цим 26.12.2017 позивач (ОСОБА_4) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив:
— визнати протиправним та скасувати п. 2.1 рішення першої сесії VII скликання Любимівської селищної ради від 15.11.2017 № 9 про покладення на позивача виконання обов’язків старости у с. Каїри Любимівської селищної ради до обрання старости на перших виборах старост Любимівської селищної ради;
— визнати протиправним та скасувати рішення Любимівської селищної ради від 29.11.2017 № 117-к «Про звільнення ОСОБА_4»;
— визнати недійсними записи у трудовій книжці позивача за № 17 про покладення з 16.11.2017 виконання обов’язків старости у с. Каїри до обрання на перших виборах старости та за № 18 про звільнення 30.11.2017 з роботи за власним бажанням відповідно до ст. 38 Кодексу законів про працю України2;
2 Далі за текстом — КЗпП.
— визнати протиправними дії Любимівської селищної ради щодо невиплати позивачу середньої заробітної плати згідно з ч. 2 ст. 33 Закону України від 11.07.2002 № 93-IV «Про статус депутатів місцевих рад»3 за період з 16.11.2017 по 16.05.2018;
3 Далі за текстом — Закон № 93.
— стягнути з Любимівської селищної ради на користь позивача середню заробітну плату за період з 16.11.2017 по 16.05.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 08.04.2002 позивач постійно обирається на посаду Каїрського сільського голови. 15.11.2017 відбулась перша сесія VII скликання Любимівської селищної ради, на якій прийнято низку рішень, у тому числі № 9 про покладення на позивача виконання обов’язків старости у селі Каїри селищної ради до обрання старости на перших виборах старост селищної ради. Позивач вважає дане рішення протиправним, оскільки відповідач, покладаючи на позивача обов’язки старости, не погодив таке рішення із позивачем, тобто без згоди позивача фактично перевів його на іншу посаду в іншому органі, чим порушив вимоги ст. 10 Закону України від 07.06.2001 № 2493-III «Про службу в органах місцевого самоврядування в Україні»4 та ч. 1 ст. 32, ч. 1 ст. 105 КЗпП України.
4 Далі за текстом — Закон № 2493.
Крім того, звільняючи позивача із займаної посади 30.11.2017 за ст. 38 КЗпП України за власним бажанням, відповідач не виплатив позивачу середню заробітну плату, гарантовану депутату, що працював на постійній основі, ч. 2 ст. 33 Закону № 93, чим грубо порушив права позивача на отримання гарантій у вигляді середньої заробітної плати на строк не більше шести місяців з моменту звільнення з виборної посади. Посилаючись на дані обставини, просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Відповідач (Любимівська селищна рада) заперечував проти позову, зазначаючи, що 15.11.2017 на першій сесії VII скликання селищної ради відповідач прийняв рішення від 15.11.2017 № 9 про покладення на позивача виконання обов’язків старости у с. Каїри селищної ради, що передбачено п. 3 Прикінцевих положень Закону № 157. Позивач був присутній на цій сесії, але жодних заперечень не висловив. 21.11.2017 позивач подав заяву від 16.11.2017 про звільнення з посади за власним бажанням. Крім того, позивач не має права на виплату йому середньої заробітної плати відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону № 93. І рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13.02.2018 позивачу відмовлено в задоволені адміністративного позову.
З огляду на зазначене, апеляційний суд зауважив, що 05.11.2017 на першій сесії VII скликання селищної ради, на яку було запрошено позивача, як Каїрського сільського голову, визнані повноваження депутатів селищної ради та селищного голови, розглянуто ряд інших питань, що стосуються діяльності селищної ради, а також прийнято рішення про покладення на позивача виконання обов’язків старости у селі Каїри селищної ради до обрання старости на перших виборах старост селищної ради.
21.11.2017 до селищної ради надійшла заява позивача від 16.11.2017, зі змісту якої вбачається, що у зв’язку із закінченням повноважень позивача, як голови сільської ради, він не погоджується та не дає згоди працювати виконуючим обов’язки старости у с. Каїри. Також просить нарахувати та виплатити розрахункові та середньомісячну заробітну плату за шість місяців у зв’язку з неможливістю повернення на роботу (посаду), яку займав до обрання головою Каїрської сільської ради.
Апеляційний суд дійшов висновку, що:
Розпорядженням селищного голови від 29.11.2017 № 117к позивача звільнено з посади виконуючого обов’язки старости в с. Каїри <...> селищної ради з 30.11.2017 на підставі ч.1 ст. 38 КЗпП України.
<...>
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що обов’язки старости покладені на позивача відповідно до норм чинного законодавства. Враховуючи, що позивач написав заяву про небажання займати відповідну посаду, його правомірно звільнено за ст. 38 КЗпП за власним бажанням, з відповідним записом у трудовій книжці. Оскільки позивач до обрання його головою Каїрської сільської ради Горностаївського району ніде не працював, гарантії збереження середнього заробітку, встановлені Законом України «Про статус депутатів місцевих рад», на нього не поширюються.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх законними та обґрунтованими.
<...>
Суд першої інстанції абсолютно вірно зазначив, що законодавець імперативно визначив, що на період до обрання на перших виборах старости його обов’язки виконує сільський голова територіальної громади, що приєдналася до об’єднаної територіальної громади.
Доводи апелянта про те, що його повноваження припинились 15.11.2017 з набуттям повноважень голови Любимівського селищного голови, не спростовують правомірність висновків суду, що після припинення його повноважень голови Каїрської селищної ради він відповідно до закону має виконувати обов’язки старости цієї територіальної громади.
Посилання позивача на використання примусової праці в даному випадку судова колегія вважає недоречним, оскільки покладання обов’язків старости на позивача здійснено на строк, який фактично залишився до закінчення строку, на якій позивача обрано головою Каїрської сільської ради, тобто до 2019 року.
Крім того, апелянтом не враховано, що виконуючи обов’язки старости відповідної територіальної громади, за ним зберігаються розмір та умови оплати праці, що були йому встановлені як сільському, селищному голові до приєднання (ч. 1 ст. 83 Закону № 157-VIII). Тому доводи апелянта про зворотне не відповідають закону.
<...>
Суд першої інстанції вірно погодився з правовою позицією відповідача, який розцінив вказану заяву про небажання позивача в подальшому виконувати свої посадові обов’язки як припинення трудових відносин за ініціативою працівника.
Справа 2. Увагу хочемо звернути й на рішення суду у справі № 715/1228/17, яке набрало законної сили 19.12.2017.
Волоківська сільська рада звернулася до суду із позовом до колишнього в. о. старости про стягнення безпідставно набутих коштів, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що 11.08.2015 відбулося добровільне об’єднання територіальних громад сіл у Волоківську об’єднану територіальну громаду. Рішенням Волоківської сільської ради від 24.11.2015 відповідача (ОСОБА 1) як колишню голову Валякузьминської сільської ради на виконання вимог п. 3 Перехідних положень п. 3 Закону № 157 було призначено виконуючою обов’язки старости до обрання на перших виборах старости. Після обрання старости відповідача було звільнено. Позивач вважає, що, призначивши відповідача виконуючою обов’язків старости села, тим самим вони працевлаштували її, а тому після її звільнення їй безпідставно було нараховано останній середній заробіток, (йдеться про середній заробіток, який зберігається не більше 6 місяців).
Суд своїм заочним рішенням відхиляє доводи позивача про те, що, призначивши відповідача виконуючою обов’язки старости, вони працевлаштували її в розумінні ч. 2 ст. 33 Закону № 93, оскільки відповідач виконувала обов’язки старости села на підставі вимог Закону № 157.
Процитуємо позицію суду:
<...> Відповідно до ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов’язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов’язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Проте відповідно до вимог ст. 1212 ЦК України не підлягає поверненню безпідставно набуті заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.
Враховуючи вищенаведене, суд доходить висновку, що Волоківська сільська рада після припинення діяльності в. о. старости ОСОБА_1 правильно нарахувала останній середній заробіток <...> за чотири місяці: червень, липень, серпень, вересень 2016 року, який не підлягає поверненню.
<...>.
Справа 3.
У справі № 682/2817/16-а, висновки суду за якою оприлюднено 13.12.2016, колишній в. о. старости сільської ради звернувся до суду із позовом про визнання протиправною відмови сільської ради щодо виплати середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді сільського голови та сільського старости5, на період працевлаштування, але не більше шести місяців відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону № 93 та про зобов’язання здійснити виплату середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді Піддубецького сільського голови та сільського старости, на період працевлаштування, починаючи з 06.04.2016, але не більше шести місяців, відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України № 93.
5 Позивач ототожнює посаду старости та в. о. старости, хоча був призначений саме як в. о. старости. — Прим. ред.
Своєю постановою суд дійшов висновку, що:
<...> Згідно з ч. 5 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на сільських, селищних, міських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.
За аналогією закону повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом, поширюються також на старосту, який обирається на строк повноважень місцевої ради і є посадовою особою місцевого самоврядування <...>.
Отже, виходячи з матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, а тому їх слід задовольнити, та зобов’язав сільську раду виплатити позивачу середню заробітну плату, яку він одержував на виборній посаді на момент звільнення 06.04.2016, на період працевлаштування з 06.04.2016, але не більше шести місяців відповідно до ст. 33 Закону № 93.
Справа 4.
У справі № 682/1773/16-а, постанову суду якої оприлюднено 06.10.2016, ситуація аналогічна ситуації, яка викладена у справі № 682/2817/16-а.
Зауважимо, що суд також задовольнив позов колишнього в. о. старости до сільської ради про забезпечення встановлених законом гарантій з виплати середньої заробітної плати, яку він отримував на виборній посаді, на період працевлаштування відповідно до ст. 33 Закону № 93.
Справа 5.
У справі № 678/43/16-а, постанова за якою набрала чинності 17.01.2017, Летичівський районний суд Хмельницької області ухвалив протилежне рішення та відмовив у задоволенні позову колишнього в. о. старости щодо виплати середньої заробітної плати.
Суд виходив з того, що колишній сільський голова міг відмовитись від покладення на нього Летичівською селищною радою виконання обов’язків старости, однак цього не зробив, а фактично приступив до виконання цих обов’язків та їх виконував до моменту звільнення, за це отримував дохід у вигляді заробітної плати.
За вказаних обставин суд погодився з доводами відповідача, що позивачу була надана рівноцінна робота в селищній раді на посаді виконуючого обов’язки старости, однак вказана посада не є виборною, позивач добровільно погодився на її виконання, отримував за свою роботу заробітну плату, у зв’язку з чим підстав для виплати йому середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді, на підставі ч. 2 ст. 33 Закону № 93, немає. У зв’язку з цим Летичівська селищна рада не має підстав для надання позивачу допомоги протягом 6 місяців у вигляді середньої заробітної плати згідно зі ст. 33 Закону № 93.
Які висновки?
Зазначимо таке.
По-перше, чинне законодавство по-різному трактує гарантії для посади в. о. старости та посади старости. Але ж, погодьтеся, по суті особа, яка обіймає якусь з цих посад, здійснює одні й ті ж самі повноваження. Вже беззаперечним є факт, що особа, на яку покладаються обов’язки старости, на 100 відсотків має такі самі повноваження, як і староста, і таку саму відповідальність. Тобто в. о. старости виконує роботу, яку виконує староста, а тому, на нашу думку, непогано було би, щоб на в. о. старост поширювалися гарантії не менші тих, які передбачені для старост.
По-друге, безперечно, посади як сільського голови, так і старости є виборними. А от в. о. старости — ні, що передбачено Законом № 157. І ми вже зазначали, що особа на таку посаду призначається. І норма Закону № 157 є логічною, оскільки має бути призначена особа, яка буде виконувати обов’язки старости до моменту, коли будуть проведені перші вибори старости.
По-третє, у голови ради після об’єднання територіальних громад змінюються істотні умови праці, які він може прийняти або відмовитись від них. Тобто погодитись або відмовитись від виконання обов’язків старости. І це відповідає КЗпП. У той же час, на нашу думку, є спірним момент щодо того, аби розглядати таке призначення на в. о. старости як рівноцінну роботу у розумінні ч. 2 ст. 33 Закону № 93 (депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності — інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації). Адже фактично колишній голова виконує обов’язки старости виключно на підставі вимог Закону № 157 (ср. ).
Вважаємо, що норма ч. 2 ст. 33 Закону № 93 встановлює право працівника, звільненого з роботи внаслідок обрання на виборну посаду у раді, на одержання після закінчення його повноважень за виборною посадою попередньої роботи (посади) на тому ж підприємстві, в установі, організації, або надання йому рівноцінної роботи (посади). Те ж саме говорить ст. 118 КЗпП: працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності — інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.
Як правило, під іншою рівноцінною роботою (посадою) розуміють роботу (посаду), що не нижче за кваліфікацією або посадою від попередньої роботи обраного на виборну посаду працівника.
Безперечно, закінчення повноважень слід тлумачити не тільки як закінчення встановленого строку, на який працівник був обраний. «Дострокове» звільнення з виборної посади також слід розглядати як закінчення повноважень, яке також дає працівникові право на гарантії, встановлені ст. 118 КЗпП.
Тобто у нашому випадку голова ради припиняє свої повноваження не з власної волі, а через процес об’єднання територіальних громад, коли й сам голова, й громада прагнуть такого об’єднання. І якщо голова має намір працювати на благо громади на посаді в. о. старости до перших виборів, вважаємо, це не може слугувати причиною обмеження його гарантій після них. Вибори старости — теж є обставиною, яка жодним чином не залежить від в. о. старости, вона є необхідністю для виконання вимог чинного законодавства.
По-четверте, якщо об’єктивно оцінити ситуацію, що склалась в українських селах та селищах, ситуація із працевлаштуванням є складною.
По-п’яте, як не крути, повноваження в. о. старости ідентичні повноваженням виборної посади старости. Отже, така особа нічим не може відрізнятись від особи, що перебуває на посаді старости.
На жаль, у законодавстві немає чіткої відповіді на запитання, що поставила пані Лінник у своєму запиті до Мінсоцполітики.
На думку редакції, з урахуванням усього зазначеного висновки є такими:
| 1 | на період до обрання на перших виборах старости його обов’язки виконує сільський, селищний голова територіальної громади, яка приєдналася до об’єднаної територіальної громади, що визначено на законодавчому рівні |
| 2 | сільський, селищний голова територіальної громади, що приєдналася до об’єднаної територіальної громади, може погодитись або відмовитись від покладення на нього радою виконання обов’язків старости, що відповідає вимогам, зокрема, ст. 32 КЗпП щодо працевлаштування та звільнення. Вважаємо, що погодження або відмова від посади має оформлюватись відповідною заявою, складеною у довільній формі. У разі відсутності згоди колишнього голови або наявності у нього обмежень, які не дозволяють йому займати таку посаду, він підлягає звільненню відповідно до вимог КЗпП |
| Примітка. Статтею 32 «Переведення на іншу роботу. Зміна істотних умов праці» КЗпП передбачено: — переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 КЗпП та в інших випадках, передбачених законодавством; — у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці — систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших — працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці; — якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ст. 36 КЗпП. Згідно з ч. 1 ст. 42 Закону № 280 повноваження сільського, селищного голови закінчуються в момент вступу на цю посаду іншої обраної відповідно до закону особи. | |
| 3 | у випадку відмови від виконання обов’язків старости колишньому сільському, селищному голові може бути виплачена середня заробітна плата у разі неможливості працевлаштування після звільнення, якщо для цього є підстави (окрім, наприклад, випадку, коли до обрання його головою ради така особа ніде не працювала). Тобто при вирішенні такого питання треба врахувати підстави звільнення особи з попереднього місця роботи, до обрання її на виборну посаду |
| Примітка. Деякі експерти та фахівці вважають, що у випадку надання згоди колишнім сільським, селищним головою на виконання обов’язків старости немає підстав виплачувати йому після перших виборів старости середню заробітну плату у разі неможливості працевлаштування. Як бачимо, із судової практики такі особи можуть скористатись захистом своїх прав та гарантій у судовому порядку. | |
На нашу думку, чинне законодавство потребує відповідних справедливих змін, які б захищали статус в. о. старост так само, як і самих старост. Доказування такого права у суді, на нашу думку, не є варіантом вирішування ситуації, що склалась навколо тих, хто виконує обов’язки старост.
У той же час пам’ятайте, що згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та ОМС, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
