Коротко про загальне
Положення ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України1 визначають як одну із кваліфікуючих ознак злочину «вимагання неправомірної вигоди».
1 Далі за текстом — КК.
При цьому вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов’язкових у своїй сукупності ознак:
| 1 | ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи — одержувача такої вигоди |
| 2 | схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов’язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду |
| 3 | вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов’язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду |
У справі, яку ми будемо розглядати у цій статті, особі органами досудового слідства оголошено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, диспозиція якої полягає у наступному:
Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого є:
— неправомірна вигода у великому розмірі або діяння, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Санкція ж відповідної статті КК передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
Пропонуємо далі розглянути суть цієї справи та ознайомитись із її деталями.
Суть справи
На початку липня 2016 року до підозрюваного2 як до службової особи — начальника абонентського відділу енергозбуту звернувся споживач із проханням щодо розробки та затвердження документації, необхідної для переведення житлового будинку на електроопалення та застосування тарифу побутовим споживачам електричної енергії, які використовують електротермічні засоби опалення приміщень житлових будинків.
2 Далі за текстом — підозрюваний, засуджений, Особа 1.
Так, Особою 1 було надано перелік документів, необхідних для підключення електроопалення.
У подальшому в період із липня по серпень 2016 року споживач звертався до підозрюваної особи за додатковими консультаціями з приводу обсягу необхідних документів, частину яких передав йому з подальшим наміром надати решту документації відповідно до встановленого переліку для вирішення питання про встановлення пільгового тарифу на електроопалення.
Таким чином, 06.08.2016 споживач у кабінеті приміщення районного відділення енергозбуту передав службовій особі — Особі 1 неправомірну вигоду в сумі 7000 грн.
Ці кошти підозрюваний отримав безпосередньо з корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди. Після чого був затриманий співробітниками правоохоронних органів.
Увага! Органом досудового розслідування дії Особи 1 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як прийняття службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Рішення суду першої та апеляційної інстанцій
Розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів про наявність у діях обвинуваченого Особи 1 кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 3 ст. 368 КК, а саме: вимагання неправомірної вигоди, та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 368 КК.
Рішення районного суду — Вироком районного суду Особу 1 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Рішення апеляційного суду — Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду щодо Особи 1 залишено без змін
Зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Він вказує, що всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України3 (зміст ухвали суду апеляційної інстанції) апеляційний суд:
3 Далі за текстом — КПК.
| 1 | належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про: 1) необґрунтовану зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК; та 2) безпідставне незастосування додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю |
| 2 | не навів в ухвалі мотивів і підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою |
На касаційну скаргу прокурора засуджений і захисник подали заперечення та просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення — без зміни.
Рішення суду касаційної інстанції
Суд касаційної інстанції заслухав доповідь судді, доводи прокурора, засудженого і захисника, перевірив матеріали кримінального провадження та доходить до такого: колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, зміст цього судового рішення повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону суд апеляційної інстанції зобов’язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення — підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Так, при розгляді цього кримінального провадження наведені вище вимоги закону апеляційним судом не дотримані.
Н1агадаємо, що прокурор не погодився із вироком місцевого суду та подав апеляційну скаргу, в якій вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Він вважав, що суд необґрунтовано кваліфікував дії Особи 1 за ч. 1 ст. 368 КК, пославшись на відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди.
А також прокурор зазначав, що суд без наведення достатніх підстав не призначив засудженому додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю відповідно до ст. 55 КК (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п’яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років).
Суд касаційної інстанції вказує, що зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що доводи апеляційної скарги прокурора про наявність у діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди, апеляційний суд належно перевірив та зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали.
При цьому апеляційний суд обґрунтовано підтвердив правильність кваліфікації дії засудженого за ч. 1 ст. 368 КК, зазначивши, що споживач унаслідок відсутності у нього відповідно до «переліку» документів, зокрема, правовстановлюючих документів на житловий будинок, прагнув уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання щодо одержання пільгового тарифу на електроопалення, що виключає факт вимагання неправомірної вигоди.
Як зазначає касаційний суд, такий висновок узгоджується з правим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 21.01.2016 (справа № 5-124кс15), відповідно до якого вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.
Проте інші доводи апеляційної скарги прокурора залишилися поза увагою апеляційного суду.
Так, суд апеляційної інстанції, викладаючи у мотивувальній частині ухвали короткий зміст вимог апеляційної скарги, взагалі не зазначив доводи прокурора щодо безпідставного незастосування місцевим судом додаткового виду покарання, не перевірив їх та не надав на них жодної відповіді.
Таким чином, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370 і 419 КПК, а наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Тому ухвала суду апеляційної інстанції щодо Особи 1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Наостанок...
Таким чином, ми вкотре вже донесли до вас інформацію, що є неправомірною вигодою та випадок, коли вона виключається. Хочемо наголосити, що відповідальність за вчинення злочину ніхто не відміняв. Тому, застерігаємо вас бути максимально обережними та відповідальними особами, при здійсненні своїх повноважень. Адже неправомірна вигода — це лише кваліфікуюча ознака, яка певним чином збільшує відповідальність за вчинення злочину. Тому, завжди обмірковуйте свої дії, щоб із вами не трапилась така ситуація, як із засудженим.
