1 Далі за текстом — КК.
Склад злочину
Отже, спочатку слід визначитись із понятійним апаратом.
Склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, становить: прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Таким чином, об’єктивна сторона полягає у:
1) прийнятті пропозиції надати їй неправомірну вигоду для себе чи третьої особи;
2) прийнятті обіцянки надати їй неправомірну вигоду для себе чи третьої особи;
3) одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи;
4) проханні надати неправомірну вигоду для себе чи третьої особи.
Прийняття пропозиції надати неправомірну вигоду слід розглядати як згоду службової особи з приводу наміру на передачу або надання їй неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища і може бути здійснене в будь-якій формі (усній, письмовій, SMS-повідомленням тощо). Окрім того, зміст цієї форми фактично обмежується лише тим, що службова особа схвалює (не заперечує) намір того, хто прагне у майбутньому передати їй неправомірну вигоду.
Прийняття обіцянки надати неправомірну вигоду — схвалення (сприйняття) службовою особою добровільно даного зобов’язання (завірення) на передачу або надання їй неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії (передбачає коригування суми, форми чи виду неправомірної вигоди, місця, часу, способів та адресатів її майбутнього одержання).
Одержання неправомірної вигоди означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Прохання надати неправомірну вигоду може полягати у зверненні, умовлянні, схилянні адресата до бажаної поведінки.
Ключовим критерієм у вирішенні питання про наявність/відсутність ознак цього кримінального правопорушення є активна поведінка службової особи (я можу щось зробити на твою користь / користь інших осіб) або пасивна поведінка (я утримаюсь від вчинення тих дій, які я маю зробити) шляхом використання наданої влади чи службового становища. Наприклад, визначена посадова особа місцевого самоврядування має право надавати характеристики на мешканців села/селища для органів пробації для вирішення питання про міру покарання особи, яка притягається до відповідальності. Тому прийняття пропозиції неправомірної вигоди за надання позитивної характеристики є кримінальним правопорушенням. І навпаки, не містить складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, прохання надати неправомірну вигоду за призначення меншого покарання засудженій особі, оскільки такі дії не належать до компетенції жодної посадової особи місцевого самоврядування, разом із тим така поведінка підпадає під іншу статтю КК — шахрайство.
Санкція частини першої цієї статті передбачає покарання у вигляді штрафу від 1000 до 1500 нмдг або арешту на строк від трьох до шести місяців, або позбавлення волі на строк від двох до чотирьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі, карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. При цьому неправомірною вигодою в значному розмірі вважається вигода, що у сто і більше разів перевищує нмдг.
Якщо ж розмір неправомірної вигоди у двісті і більше разів перевищує нмдг, або вказаний злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, або вчинено службовою особою, яка займає відповідальне становище, або повторно, або він був поєднаний з вимаганням неправомірної вигоди, то покарання варіюється від п’яти до десяти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
Службовими особами, які займають відповідальне становище, є керівники і заступники керівників ОМС, їх структурних підрозділів та одиниць.
Вимагання неправомірної вигоди може бути вчинене як у формі прямого примушування, коли службова особа пред’являє вимогу надати неправомірну вигоду, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити (або не вчинити) з використанням влади чи службового становища дії, які можуть заподіяти шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута ця вимога, так і в завуальованій формі — шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати «хабара» з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.
Діяння, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, або вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
Особливо великий розмір — такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує нмдг.
Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, посади яких згідно із ст. 14 Закону України від 07.06.2001 № 2493-III «Про службу в органах місцевого самоврядування» віднесені до першої та другої категорій посад в ОМС.
Отже, як бачите, одна стаття КК містить різні чотири склади злочину, кожний з яких має свої особливості.
Процедура
Розпочати розгляд процедурних моментів також слід із понятійного апарату, адже поняття «звинувачення», як правило, пересічним громадянином трактується набагато ширше, аніж нам дає визначення Кримінальний процесуальний кодекс України2.
2 Далі за текстом — КПК.
Так, відповідно до п. 13. ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення — твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
При цьому особа, яка імовірно, на думку слідства, скоїла кримінальне правопорушення, спочатку у кримінальному провадженні має набути статусу підозрюваного, і тільки пізніше, коли сторона обвинувачення (слідство та прокуратура) визначаться із тим, що усі докази у кримінальному провадженні зібрані та достатньо підстав вважати, що саме підозрюваний вчинив інкримінований йому злочин, останній після проведення відповідної процесуальної дії набуде статусу обвинуваченого.
Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому КПК, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду.
Отже, без повідомлення про підозру жодна особа не може набути наступного статусу обвинуваченого. Цей проміжок часу та різні статуси надають саме особі, яка потенційно може стати обвинуваченим, можливість почати свій захист, у тому числі шляхом подання доказів, які підтвердять алібі або доведуть невинуватість.
Разом із тим, чесно кажучи, досить часто сторона обвинувачення зводить до мінімуму проміжок часу від статусу «підозрюваний» до статусу «обвинувачений», чим позбавляє підозрюваного можливості підготуватися належним чином до захисту та спростувати доводи обвинувачення. Тому, як правило, усі баталії розвиваються вже в суді.
З одного боку, вказана ситуація є вкрай невигідною для підозрюваного, який протягом одного дня дізнався, що він підозрюється у вчиненні злочину, і цього ж дня вже набув наступного статусу «обвинуваченого». Отже не мав достатнього часу і можливості для вироблення тактики та стратегії захисту, збору доказів, ініціювання додаткових слідчих дій.
З іншого боку, усі недоліки, які були допущені слідством, мають трактуватися на користь саме обвинуваченого. Тим більше із запровадженням у 2012 році нового КПК суд позбавлений можливості повернути справу на досудове розслідування для проведення додаткових слідчих дій; у будь-якому випадку судовий розгляд має дійти свого логічного фіналу, та, відповідно, чим більше «ляпів» та порушень вимог процесуального законодавства допустить слідство, тим легше стороні захисту (нагадаю, це підозрюваний, обвинувачений та його захисник) буде довести невинуватість.
Разом із тим, сподіватись тільки на помилки досудового розслідування не варто. Від самого початку слід бути обізнаним про наслідки того чи іншого статусу у кримінальному провадженні: про права та обов’язки відповідно, а також про можливості.
Згідно з ч. 3 ст. 42 КПК підозрюваний, обвинувачений мають право:
| 1 | знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують |
| 2 | бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, а також отримати їх роз’яснення |
| 3 | на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту — мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних діях; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави |
| 4 | не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання |
| 5 | давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати |
| 6 | вимагати перевірки обґрунтованості затримання |
| 7 | у разі затримання або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою — на негайне повідомлення членів сім’ї, близьких родичів чи інших осіб про затримання і місце свого перебування |
| 8 | збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази |
| 9 | брати участь у проведенні процесуальних дій |
| 10 | під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу |
| 11 | застосовувати технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право заборонити застосування технічних засобів при проведенні окремої процесуальної дії чи на певній стадії кримінального провадження з метою нерозголошення відомостей, які містять таємницю, що охороняється законом, чи стосуються інтимного життя особи, про що виноситься (постановляється) вмотивована постанова (ухвала) |
| 12 | заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім’ї, близьких родичів, майна, житла тощо |
| 13 | заявляти відводи |
| 14 | ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, визначеному цим Кодексом |
| 15 | одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення |
| 16 | оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді |
| 17 | вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо підозра, обвинувачення не підтвердилися |
| 18 | користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави |
Обвинувачений також має право:
| 1 | брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення |
| 2 | збирати і подавати суду докази |
| 3 | висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження |
| 4 | виступати в судових дебатах |
| 5 | ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов’язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження |
| 6 | оскаржувати судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення |
| 7 | отримувати роз’яснення щодо порядку підготовки та використання досудової доповіді, відмовлятися від участі у підготовці досудової доповіді |
| 8 | брати участь у підготовці досудової доповіді, надавати представнику персоналу органу пробації інформацію, необхідну для підготовки такої доповіді, ознайомлюватися з текстом досудової доповіді, подавати свої зауваження та уточнення |
Отже, якщо у службовця ОМС є вже певний визначений статус (підозрюваний, обвинувачений), відповідно, уникнути проблем не вдалось. Слід захищатися. Я раджу усім користуватись правовою допомогою, тому що питання звинувачення потребують конкретного досвіду та рівня знань як процесуального, так і матеріального права.
Самостійно з цим на належному рівні не впоратись.
Якщо ж офіційного «звинувачення» немає, все одно слід бути обережним, пам’ятати про заходи особистої безпеки: не розповідати зайвої інформації, не передавати інформацію з обмеженим доступом телефоном, електронною незахищеною поштою. Пам’ятаємо про можливість органу досудового розслідування проводити відеоспостереження за особою, прослуховувати телефони, слідкувати за поштою тощо. В житті не поодинокими бувають випадки, коли особа сама собі шкодить, не слідкуючи за своїм язиком.
Нюанси можливого захисту
Важливо пам’ятати про презумпцію невинуватості, встановлену ст. 17 КПК. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Разом із тим досвід роботи в кримінальному провадженні показує, що сподіватись тільки на «недолугість» слідчих чи «несерйозність» доказів не приходиться. Позиція сторони захисту має бути активною, адже рівень виправдувальних вироків в Україні вказує, що судова система підтримує висунуте державне обвинувачення та закриває очі на недоопрацювання слідства.
За загальним правилом підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Якщо все ж таки до вас прийшли із правоохоронних органів та просять надати свідчення проти себе, в нагоді стане ст. 63 Конституції України3, відповідно до якої особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
3 Далі за текстом — КУ.
Також відповідно до ст. 18 КПК жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.
Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім’ї кримінального правопорушення.
Також кожна особа має право на захист, тобто на залучення захисника.
Досить часто потенційним підозрюваним слідчі «не радять» залучати адвоката до допиту, мотивуючи тим, що в особи поки що немає статусу, відповідно, нібито, не потрібно захищатись. Це неправильна позиція. У разі будь-яких сумнівів потрібно залучати спеціаліста та у разі незрозумілості дій та їх наслідків краще відмовитись від участі у слідчій дії з посиланням на статтю 63 КУ.
Приклад поведінки
Уявімо собі ситуацію: до вашого робочого кабінету вламуються люди в масках, щось відшукують на вашому робочому столі та починають звинувачувати вас у отриманні «хабаря». Важливо в цій ситуації максимально зібратися та контролювати власні емоції. Торкатися нічого не можна! Покладіть руки в кишені чи навіть зажміть під пахвами задля того, щоб ніде більше не залишити ваших відбитків пальців. Якщо на таких предметах не буде виявлено ваших відбитків пальців чи слідів (залишків поту), звинуватити вас у хабарництві буде важче.
Події, скоріше за все, відбуватимуться миттєво. Відповідно думати немає коли. Отже, головне — ні на що не погоджуватись, нічого без адвоката не підписувати, нікому нічого не казати та вимагати залучення захисника.
Якщо у вас є свій адвокат, треба вимагати телефонувати саме йому, якщо ж ні — вимагати залучення адвоката із системи безоплатної правової допомоги. Такий адвокат до вас може їхати до 2 годин.
Лише після спілкування із адвокатом та з’ясування тактики та позиції вашого захисту вас зможуть допитати слідчі у присутності вашого адвоката.
У ситуації, яка описана вище, скоріше за все, власника кабінету затримують на підставі ст. 208 КПК та повезуть до відвідного відділку поліції. Захочуть «відкатати пальчики» та посвітити на долоні, кишені спеціальною лампою.
Важливо! Зняття відбитків пальців можливе тільки за згодою особи, в якої їх хочуть «відкатати», або на підставі рішення суду. Не варто погоджуватись на таку пропозицію без узгодження дій з вашим адвокатом.
І наостанок щодо цієї складної та жахливої ситуації про строки з моменту затримання:
| 24 години | вручення повідомлення про підозру |
| 60 годин | вручення клопотання про обрання запобіжного заходу та направлення його до слідчого судді |
| 72 години | розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу |
Якщо вказані строки дотримані не були, затримана особа має бути негайно звільнена.
Підозрюваному, обвинуваченому вручається пам’ятка про його процесуальні права та обов’язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення.
І наостанок хотілось би нагадати про обов’язки підозрюваного, обвинуваченого:
| 1 | прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк — заздалегідь повідомити про це зазначених осіб |
| 2 | виконувати обов’язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження |
| 3 | підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду |
| 4 | надавати достовірну інформацію представнику персоналу органу пробації, необхідну для підготовки досудової доповіді |
