Чи може батько дитини піти у «декрет», якщо мати є ФОП або самозайнятою особою?

Сербіна Анастасія, головний редактор спецвипуску "Юридичні практики", адвокат
Місцеве самоврядування Листопад, 2019/№ 11
В обраному У обране
Друк
Трудове законодавство передбачає можливість скористатись відпусткою для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку як матері, так і іншим членам сім’ї (батьку дитини, бабі, діду чи іншим родичам, які фактично доглядають за дитиною). Разом із тим на практиці постає запитання: чи може піти у таку відпустку батько (дід, баба), якщо мати здійснює підприємницьку діяльність (тобто є ФОП), або є самозайнятою особою (нотаріус, адвокат тощо)?

Вимоги законодавства

Відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно з п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України від 15.11.1996 № 504/96-ВР «Про відпустки»1 є соціальною відпусткою.

1 Далі за текстом — Закон про відпустки.

На практиці може виникнути ситуація, коли ваша посадова особа чи інший працівник виявить бажання скористатись можливістю піти у відпустку для догляду за дитиною замість мами. З метою правильного вирішення цього питання потрібно з’ясувати: з ким у трудових відносинах перебуває мати дитини та чи не знаходиться вона у аналогічній відпустці. Оскільки згідно з вимогами чинного законодавства право на таку відпустку надається тільки одній особі. Обидва батьки одночасно піти у таку соціальну відпустку не можуть.

Підставою для надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку є заява матері/батька/діда/баби про надання відпустки, яка розглядається роботодавцем. За наслідками розгляду заяви та документів, які додаються до неї, власник або уповноважений ним орган має прийняти одне з двох рішень:

— надати відпустку;

— відмовити у наданні такої відпустки.

Будь-яке з цих рішень має бути обґрунтованим та прийнятим у суровій відповідності до вимог законодавства про відпустки. При цьому роботодавець має розуміти, що кожне з таких рішень може бути оскаржене в суді. Відповідно, відмова має бути законною.

Відповідно до ст. 141 Сімейного кодексу України батьки мають рівні права та обов’язки щодо дитини незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

І хоча підприємницька діяльність є різновидом трудової діяльності, разом із тим на практиці питання надання відпустки іншому члену родини, коли мати зареєстрована як ФОП чи як самозайнята особа, є доволі неоднозначним з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Кодексу законів про працю України відпустки для догляду за дитиною, передбачені частинами третьою, четвертою та шостою цієї статті, можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною.

Згідно зі ст. 2 Закону про відпустки право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи.

Статтею 18 Закону про відпустки передбачено, що після закінчення відпустки у зв’язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Підприємство за рахунок власних коштів може надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості. Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.

Відповідно до ч. 4 ст. 20 Закону про відпустки член сім’ї матері дитини, який фактично доглядає за дитиною до трьох років (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку у встановленому законодавством порядку, прийомних батьків і батьків-вихователів), відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати).

Відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років не надається працівнику, якщо дитина перебуває на державному утриманні (крім прийомних дітей у прийомних сім’ях та вихованців у дитячих будинках сімейного типу).

Отже, лише за умови надання довідки з місця роботи матері дитини згідно з встановленими законодавством вимогами ст. 2 Закону про відпустки гарантовано право батька дитини, бабусі чи інших родичів, які фактично доглядають за дитиною, на отримання відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги).

Із зазначеного вище випливає, що право на відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку батька дитини, баби, діда чи інших родичів, які фактично доглядають за дитиною, є похідним від права матері на таку відпустку, тобто мати може делегувати право на відпустку вищепереліченим особам.

Практичне застосування

Підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

(ст. 42 Господарського кодексу України)

Самозайнята особа — це платник податку, який є фізичною особою — підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність — участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінювачів, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою — підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб (п.п. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України).

Не у всіх випадках народження дитини у жінки виникає право на соціальну відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трьох років: так, наприклад, якщо вона не є працівником, а здійснює діяльність як ФОП, то можливість делегувати право на використання такої відпустки, наприклад, чоловікові дитини відсутнє.

Судова практика із цього питання є «цікавою», оскільки суди, як правило, доходять такого висновку:

Дружина позивача як фізична особа — підприємець не має права на будь-який вид відпусток, у тому числі і на відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, оскільки вона не перебуває у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями чи за трудовим договором у фізичної особи, а відтак, позбавлена повноважень делегувати таке право позивачу як батьку дитини.

І хоча висновок такий є занадто жорстким, бо Конституція України гарантує право кожному на відпустку, проте в контексті питання про право батька взяти відпустку для догляду за дитиною до трьох років є однозначним.

Тому у разі, якщо мати дитини здійснює підприємницьку діяльність або є самозайнятою особою, роботодавець батька дитини не має підстав для надання батькові зазначеного виду соціальної відпустки, оскільки відсутні законні підстави для отримання такої відпустки.

Оформи передплату та читай все Передплатити журнал

Схоже, що ви використовуєте блокувальник реклами :(

Щоб користуватися всіма функціями сайту, додайте нас у винятку!

Як відключити
Завантажуйте наш мобільний додаток iFactor

© Factor.Media, 1995 -
Всі права захищені

Використання матеріалів без узгодження з редакцією заборонено

Ознайомитись з договором-офертою

Приєднуйтесь
Адреса
м. Харків, 61002, вул. Сумська, 106а
Powered by
Factor Web Solutions
Ми використовуємо cookie-файли, щоб зробити сайт максимально зручним для вас та аналізувати використання наших продуктів та послуг, щоб збільшити якість рекламних та маркетингових активностей. Дізнатися більше про те, як ми використовуємо ці файли можна тут.
Закрити
icon-block
Заважає реклама?
Ви маєте можливість її відключити!
Бажаєте побачити, як сайт буде виглядати без реклами?
Вимкнути на 10 секунд