Трудовий та цивільно-правовий договори
Для початку давайте розглянемо відмінності трудового договору від цивільно-правового договору.
Так, у ст. 626 Цивільного кодексу України1 визначено загальне поняття цивільно-правового договору.
1 Далі за текстом — ЦК.
Відповідно, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Наказ (розпорядження) про прийом на роботу не видається.
Сторони цивільно-правової угоди укладають договір у письмовій формі згідно з вимогами ст. 208 ЦК. Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, в разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 Кодексу законів про працю України2 трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
2 Далі за текстом — КЗпП.
Згідно зі ст. 24 КЗпП трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Особа, яка працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, як вже було зазначено вище, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Трудовий договір — це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт (правова позиція Верховного Суду: постанова від 08.05.2018 у справі №127/21595/16-ц).
Тепер звернемось до норм чинного законодавства про службу в ОМС.
Відповідно до статей 2, 3 Закону України від 07.06.2001 № 2493-III «Про службу в органах місцевого самоврядування»3 служба в органах місцевого самоврядування — це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
3 Далі за текстом — Закон № 2493.
Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Посадами в ОМС є, зокрема, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.
Отже, закон чітко встановлює, що посадові особи ОМС працюють на постійній основі, обираються або призначаються на посаду, отримують заробітну плату за рахунок місцевого бюджету, що говорить про те, що з ними виникають трудові відносини, які оформлюються шляхом укладення трудового договору.
Таким чином, прийняття на посаду начальника відділу з юридичних питань, кадрової роботи та діловодства виконавчого апарату місцевої ради ОМС особи за цивільно-правовим договором є неможливим.
Строковий трудовий договір
Питання регулювання строкових трудових договорів повинні вирішуватись на підставі КЗпП про строкові трудові договори з урахуванням специфіки служби в ОМС.
Згідно з ч. 2 ст. 23 КЗпП строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Згідно з ч. 5 ст. 10 Закону № 2493 на час відсутності (відпустки) посадових осіб ОМС (крім виборних посад) для виконання їх повноважень можуть прийматися на службу особи за строковим трудовим договором (контрактом).
Із чого робимо висновок про те, що особу може бути прийнято на службу на час відсутності посадової особи ОМС (крім виборних посад), для виконання його повноважень за строковим трудовим договором, тобто на посаду, яка не є вакантною.
Відповідне роз’яснення положень Закону № 2493 надане Національним агентством України з питань державної служби в листі від 09.02.2018 № 1125/13-18 (ср. ).
У нашому ж випадку посада начальника відділу з юридичних питань, кадрової роботи та діловодства виконавчого апарату місцевої ради є вакантною.
А на посаду, яка є вакантною та на заміщення якої оголошено конкурс, за строковим трудовим договором особа прийнята бути не може. І це повністю відповідає поняттю строкового трудового договору, який укладається саме тоді, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру роботи або умов її виконання (наприклад, на час відпустки посадової особи ОМС).
Увага! На посаду начальника відділу з юридичних питань, кадрової роботи та діловодства виконавчого апарату місцевої ради може бути прийнято особу за результатами конкурсу (без конкурсного відбору може здійснюватись переведення посадової особи ОМС, яка зарахована до кадрового резерву чи успішно пройшла стажування) на невизначений строк і на постійній основі.
Згідно з п. 3 постанови КМУ від 25.03.2016 № 246 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців», затвердженої постановою КМУ від 15.02.2002 № 169, цей Порядок застосовується під час прийняття на службу в ОМС відповідно до Закону.
Відповідно до п. 6 вказаного Порядку рішення про проведення конкурсу приймається керівником органу за наявності вакантної посади державного службовця (лист від 09.02.2018 № 1125/13-18 Національного агентства України з питань державної служби).
