Обов’язок запропонувати переведення
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правовідносини з приводу проходження публічної служби в органах та на посадах місцевого самоврядування унормовані насамперед приписами Закону України від 07.06.2001 № 2493-III «Про службу в органах місцевого самоврядування»1.
1 Далі за текстом — Закон про службу в ОМС.
Прогалини у нормативному регулюванні цих відносин можуть усуватись нормами Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу», Кодексу законів про працю, Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці», Закону України від 15.11.1996 № 504/96-ВР «Про відпустки» тощо, але виключно в частині, котра не суперечить самій природі та суті публічної служби в органах місцевого самоврядування.
Так, у п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України публічна служба — діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, ОМС.
За визначенням ст. 1 Закону про службу в ОМС служба в органах місцевого самоврядування — це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в ОМС, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Статтею 4 названого Закону проголошено, що служба в ОМС здійснюється на таких основних принципах:
| 1 | служіння територіальній громаді |
| 2 | поєднання місцевих і державних інтересів |
| 3 | верховенства права, демократизму і законності |
| 4 | гуманізму і соціальної справедливості |
| 5 | гласності |
| 6 | пріоритету прав та свобод людини і громадянина |
| 7 | рівних можливостей доступу громадян до служби в ОМС з урахуванням їх ділових якостей та професійної підготовки |
| 8 | професіоналізму, компетентності, ініціативності, чесності, відданості справі |
| 9 | підконтрольності, підзвітності, персональної відповідальності за порушення дисципліни і неналежне виконання службових обов’язків |
| 10 | дотримання прав місцевого самоврядування |
| 11 | правової і соціальної захищеності посадових осіб місцевого самоврядування |
| 12 | захисту інтересів відповідної територіальної громади |
| 13 | фінансового та матеріально-технічного забезпечення служби за рахунок коштів місцевого бюджету |
| 14 | самостійності кадрової політики в територіальній громаді |
Відповідно до ст. 8 Закону про службу в ОМС основними обов’язками посадових осіб місцевого самоврядування є: додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів ОМС; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності ОМС; додержання прав та свобод людини і громадянина; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома у зв’язку з виконанням службових обов’язків, а також іншої інформації, яка згідно із законом не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи, підвищення професійної кваліфікації; сумлінне ставлення до виконання службових обов’язків, ініціативність і творчість у роботі; шанобливе ставлення до громадян та їх звернень до ОМС, турбота про високий рівень культури, спілкування і поведінки, авторитет органів та посадових осіб місцевого самоврядування; недопущення дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та держави.
Згідно з ч. 3 ст. 10 Закону про службу в ОМС у разі потреби, за згодою сторін, посадова особа місцевого самоврядування може бути переведена на рівнозначну чи нижчу посаду або посаду радника чи консультанта без конкурсного відбору.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 ст. 40 КЗпП установлено, що звільнення з підстав, зазначених у пп. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За правилами ч. 1 — 3 ст. 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. За відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим, власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП суди зобов’язані з’ясувати:
| 1 | чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників |
| 2 | чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника |
| 3 | які є докази щодо змін в організації виробництва і праці про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації |
| 4 | чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі |
| 5 | чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення |
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення ч. 1 ст. 40, ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв’язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов’язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Відповідно до правової позиції ВС, висловленої в постанові від 06.05.2020 у справі № 487/2191/17-ц, працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише за відсутності такої роботи інша наявна робота. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною
професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов’язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Отже, не вчинивши дій, направлених на пропозицію всіх наявних посад та переведення позивача, ОМС буде вважатися таким, що фактично припинив службу свого звільненого працівника в ОМС, не запропонувавши іншої рівнозначної посади, що є неприпустимим, позаяк відповідно до приписів ст. 20 Закону про службу в ОМС, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в ОМС припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України від 21.05.1997 № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні»2, цим та іншими законами України, а також у разі:
| 1 | порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої ст. 11 Закону про місцеве самоврядування |
| 2 | порушення умов реалізації права на службу в ОМС (ст. 5 Закону про місцеве самоврядування) |
| 3 | виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов’язаних із проходженням служби в ОМС (ст. 12 Закону про місцеве самоврядування) |
| 4 | досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в ОМС (ст. 18 Закону про місцеве самоврядування) |
2 Далі за текстом — Закон про місцеве самоврядування.
Таким чином, у ситуації, якщо не буде дотримано правила запропонувати всі вакантні посади, у разі судового розгляду такої справи суд переважно дійде такого висновку: «Ані КЗпП, ані Законом про місцеве самоврядування, жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено такий спосіб припинення служби працівника, який вчинено відповідачем у спірних правовідносинах до позивача у разі скорочення посади у зв’язку зі змінами в організації виробництва і праці».
Тому позов звільненого працівника, імовірніше, буде задоволений: розпорядження про звільнення буде скасовано, особу поновлено на роботі та стягнуто з відповідача на користь позивача розмір середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Про можливі додаткові санкції при звільненні
Наразі доволі поширеною є ситуація звільнення працівника в один день, а здійснення з ним розрахунку зовсім в інший (згідно з графіком виплати заробітної плати), як і видача трудової книжки, наприклад, через тиждень після звільнення.
Зовсім нещодавно з’явилась правова позиція ВС щодо можливості одночасного застосування декількох видів відповідальності при затримці виконання зазначених дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, за відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно з ч. 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.
Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, передбаченого ч. 1 ст. 117 КЗпП України: обов’язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Отже, положеннями ст. 117, 235 КЗпП України передбачена відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Однак за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за ст. 117 КЗпП України, так і за ст. 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові ВСУ від 18.01.2017 у справі № 6-2912цс16.
Ураховуючи наведене, ВС у постанові від 05.08.2020 у справі № 686/20491/18 не прийняв аргументи касаційної скарги щодо стягнення з відповідача середнього заробітку і за час затримки розрахунку при звільненні, і за час затримки видачі трудової книжки.
