1 https://reyestr.court.gov.ua/Review/102274193
Суть справи
22 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з вищезазначеним позовом, в якому просила:
— наказ директора Центру дошкільної освіти Чорноморської міської ради від 05.11.2021 № 04-01/21 к/тр «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 без збереження заробітної плати визнати незаконним та скасувати;
— стягнути з Центру дошкільної освіти Чорноморської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08.11.2021 по час постановлення рішення суду;
— поновити ОСОБА_1 на роботі в Центрі дошкільної освіти Чорноморської міської ради на посаді керівника гуртка образотворчого мистецтва «Флористика»;
— стягнути з Центру дошкільної освіти Чорноморської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі, визначеному платіжними квитанціями.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що 03.11.2021 вона на ім’я директора ЦПО подала обґрунтовану відповідну заяву з посиланнями на норми матеріального права про відмову від участі в медичних експериментах (щеплення від COVID-19).
Аналогічно нею 04.11.2021 на ім’я начальника відділу освіти було подано відповідну обґрунтовану заяву про відмову від участі в медичних експериментах (щеплення від COVID-19).
Таким чином, позивач зазначає, що нею було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від профілактичної вакцинації (щеплення) проти інфекційної хвороби COVID-19, а тому у керівництва Центру дошкільної освіти не було законних підстав для запровадження наказу від 05.11.2021 № 04-01/21 к/тр та її відсторонення від роботи.
Окрім того, позивач зазначила, що спірний наказ приймався на виконання незаконних нормативних актів КМУ та МОЗ України, що ще раз підтверджує його незаконність.
03.11.2021 позивач була ознайомлена з повідомленням про обов’язкове щеплення від 02.11.2021, в якому зазначила, що з повідомленням не згодна. 08.11.2021 на підставі наказу ЦПО від 05.11.2021 № 04-01/21 к/тр ОСОБА_1 була відсторонена від роботи у зв’язку з відсутністю щеплення від СОVID-19 без збереження заробітної плати.
Аналіз правових норм
Суд, вивчивши доводи позивача, дослідивши та перевіривши надані докази, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).
Таким чином, суд доходить висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго відповідно до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.
Правовий порядок в Україні, зазначив суд, ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.
Щодо порядку впровадження норм
Виходячи із змісту Конституції України, зазначає суд, карантин в Україні, що введений органом влади шляхом видання нормативно-правового (підзаконного) акта, повинен строго відповідати закону і Конституції. Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України. Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. У свою чергу, головний державний санітарний лікар також не є абсолютно вільним у цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан. У разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.
Відтак, доходить висновку суд, законною і такою, що не суперечить Конституції України, є наступна процедура введення в Україні карантину:
Президент видає Указ про введення надзвичайного стану.
Верховна Рада затверджує цей Указ.
Указ набуває чинності.
Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров’я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.
Міністерство охорони здоров’я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину.
Кабінет Міністрів України встановлює карантин.
Карантин набуває чинності.
При цьому всі дії є обов’язковими і хронологічними.
Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено.
Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а в Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин.
Відтак, доходить висновку суд, слід стверджувати, що в правовому полі чинного законодавства України карантин не введено.
Окрім того, відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020 у справі № 1-14/2020(230/20), обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (ср. ).
Таким чином, доходить висновку суд, діюча постанова КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», зі змінами, внесеними постановою КМУ від 20.10.2021 № 1096, про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню.
Окрім того, враховуючи ту обставину, що наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» запроваджено на період дії карантину, встановленого у незаконний спосіб постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236, є незаконним і не підлягає виконанню.
Щодо прав та свобод громадянина
Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Згідно зі ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.2021 № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування» та профільним законодавством України щеплення проти СОVID-19 не є обов’язковим.
Відповідно до ст. 12 Закону України від 06.04.2000 № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 42, 43 Закону України від 19.11.92 № 2801-ХІІ «Основи законодавства України про охорону здоров’я» передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (щодо дітей до 15 років — законних представників (батьків)).
Дослідивши накази МОЗ України від 27.07.2021 № 1576, від 29.07.2021 № 1585, від 29.07.2021 № 1599, від 10.08.2021 № 1709, від 04.10.2021 № 2148 «Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію короновірусної хвороби СОVID-19» та короткі характеристики лікарських засобів ВООЗ (а.с.21-87), суд доходить висновку, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.
Відтак у сенсі ст. 3, 28 Конституції України клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди із застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконними.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно зі ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння; відмови або ухилення від обов’язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
У сенсі ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров’я України від 11.08.2014 № 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. за № 1237/26014, до профілактичних та обов’язкових щеплень, що включаються до Календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу.
Отже, зазначені норми матеріального права містять вичерпний перелік обов’язкових захворювань, які на підставі цих норм включені до календаря профілактичних щеплень в Україні, а щеплення проти СОVID-19 не належить до переліку профілактичних та обов’язкових щеплень, визначених Законом, і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від участі в експериментальному щепленні проти СОVID-19. Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Таким чином, відсторонення працівників у разі відмови або ухилення від обов’язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому законом, а не підзаконним актом або наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.
Щодо механізмів застосування норм
Так, відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов’язковими. Обов’язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв’язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Відтак у правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.
Таким чином, у разі надання працівником обґрунтованої відмови відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця — право на відсторонення працівника від роботи.
Окрім того, Закон не містить поняття «необґрунтована відмова від щеплення», як і не містить вказівок, у якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган.
Відтак особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа у зв’язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, оскільки сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.
03.11.2021 позивачем на ім’я директора Центру позашкільної освіти Шведової Ж. В. було подано обґрунтовану, з посиланнями на норми матеріального права, заяву про відмову від участі в медичних експериментах (щеплення від COVID-19).
04.11.2021 позивачем на ім’я начальника відділу освіти Вороненко Н. В. було подано аналогічну обґрунтовану, з посиланнями на норми матеріального права, заяву про відмову від участі в медичних експериментах (щеплення від COVID-19).
Тобто позивачем у передбачений Законом спосіб було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби COVID-19.
А тому у керівництва Центру позашкільної освіти не було законних підстав для запровадження наказу від 05.11.2021 № 04-01/21 к/тр та відсторонення позивача від роботи.
Окрім того, зазначений наказ приймався на виконання незаконних нормативних актів КМУ та МОЗ України, що ще раз підтверджує його незаконність.
Як зазначено в спірному наказі від 05.11.2021 № 04-01/21 к/тр «Про відсторонення позивача від роботи», підставою для відсторонення є повідомлення про обов’язкове профілактичне щеплення від 03.11.2021.
За змістом зазначеного повідомлення, доходить висновку суд, керівник Центру позашкільної освіти під загрозою відсторонення позивача від роботи без збереження оплати праці, тобто в примусовому порядку, вимагає від нього надання персональної медичної інформації у вигляді документа, який підтверджує наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від СОVID-19 або протипоказань до його застосування. Що в сенсі вищезазначених норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини.
Адже відповідно до ст. 46 КЗпП України відмова працівника від надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов’язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовуванні лікарських засобів.
Підсумок та рішення суду
Відповідно до п. 9 ст. 10 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого — суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). За змістом ч. 2 ст. 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв’язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв’язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд доходить висновку, що в даному випадку є всі підстави для застосування аналогії закону і вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв’язку з незаконним відстороненням без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок, визначений у ст. 235 КЗпП України.
Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Таким чином, відповідно до зазначеної норми матеріального права порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На підставі зазначеного вище суд вирішив:
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ директора Центру позашкільної освіти Чорноморської міської ради від 05.11.2021 № 04-01/21 к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1».
Поновити ОСОБА_1 на роботі в Центрі позашкільної освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області на посаді керівника гуртка образотворчого мистецтва «Флористика».
Стягнути з Центру позашкільної освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08.11.2021 по 20.12.2021.
Стягнути з Центру позашкільної освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області на користь ОСОБА_1 судові витрати.
Відповідно до ст. 430 ЦПК України допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.
