Хочете заснувати ТОВ? Почніть з ПП!
Досить часто бажанню вітчизняних підприємців започаткувати свій бізнес (або розвивати той, що вже є) за допомогою заснування товариства з обмеженою відповідальністю стає на заваді брак вільних коштів, які слід унести до статутного фонду такого госптовариства. Вирішення цієї проблеми шляхом формування статутного фонду ТОВ товарно-матеріальними цінностями не завжди є оптимальним з точки зору оподаткування. Як же слід учинити в таких випадках? Пропонуємо нехитрий, але дієвий рецепт.
Ігор ХМЕЛЕВСЬКИЙ, економіст-аналітик Видавничого будинку «Фактор», igor.khmelevskiy@id.factor.ua
Створення ТОВ: «місія нездійсненна»?
Юридичні аспекти формування статутного фонду новостворюваних підприємств, у тому числі і товариств з обмеженою відповідальністю, докладно висвітлено у статті на с. 14 сьогоднішнього номера, тому окремо на них не зупинятимемося. Повторимо тільки, що відповідно до
ч. 1 ст. 52 Закону про госптовариства статутний фонд ТОВ жорстко прив’язаний до величини мінімальної заробітної плати, яка діє на момент створення товариства, і повинен бути не менше суми, еквівалентної 100 таким величинам.З урахуванням того, що
Законом про держбюджет-2008 розмір мінімальної заробітної плати з 1 грудня поточного року збільшено до 605 грн., іноді буває важко знайти необхідні кошти для формування статутного фонду ТОВ. І авіть якщо скористатися правом, що є у засновників (а), до моменту державної реєстрації товариства сплатити не менше 50 % своїх внесків (див. ч. 3 ст. 144 ЦКУ), тобто не менше 30250 грн. (605 х 100 х х 50 %), сума все одно виходить чимала.Не завжди рятує і надана
ст. 13 Закону про госптовариства можливість унесення до статутного фонду замість грошей цінних паперів, іншого майна або майнових чи інших відчужуваних прав, що мають грошову оцінку. У разі, коли засновувати ТОВ планує та чи інша фізособа, у неї просто може не виявитися зазначеного рухомого та нерухомого майна чи майнових прав на необхідну суму. Та й податкові наслідки такого внесення не вельми радісні (див., наприклад, статтю на с. 45 сьогоднішнього номера).Якщо ж потенційним засновником планує виступити юрособа, зареєстрована до того ж платником ПДВ, їй слід ураховувати диспропорції між власними податковими зобов’язаннями та правом на податковий кредит створюваного госптовариства, які при цьому виникають, про що зазначатиметься далі.
Незважаючи на описані труднощі, вирішення проблеми, причому таке, що повністю базується на чинному законодавстві, усе ж таки знайти можна. Спробуємо зробити це разом.
«Чи є у Вас план, містер Фікс?»
На відміну від невдалого жюльвернівського героя, який мав для виходу з будь-якої складної ситуації аж три плани, жоден з яких, утім, так і не рятував його від чергового фіаско, запропонуємо всього один. Як нам здається, він повинен полягати в
заснуванні приватного підприємства, що є попередником товариства з обмеженою відповідальністю, на яке таке ПП і буде згодом перетворено. Переваги такого плану не можна повною мірою оцінити без знайомства з нормами законодавства, що регулює діяльність приватних підприємств, до чого безпосередньо і перейдемо.Згідно зі
ст. 63 ГКУ залежно від форм власності, передбачених законом, в Україні може діяти підприємство такого виду, як приватне підприємство. Зауважимо, що у ЦКУ про приватні підприємства не згадується взагалі, хоча водночас ч. 1 ст. 83 цього Кодексу передбачено можливість створення юридичних осіб як у формі товариств, установ, так і в інших формах, установлених законом. Отже, можливість існування приватних підприємств сьогодні не повинна викликати жодних сумнівів, оскільки ГКУ, що має силу закону, такої можливості, як було зазначено, не заперечує.Приватним підприємством
відповідно до ст. 113 ГКУ визнається підприємство, що діє на основі приватної власності одного або декількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їх) праці чи з використанням найманої праці. Приватним є також підприємство, що діє на основі приватної власності суб’єкта господарювання — юридичної особи.Із такого визначення приватного підприємства можна отримати певний зиск як у тому випадку, коли скористатися запропонованим нами рецептом захоче потенційний засновник — фізична особа, так і у випадку, якщо юридична особа вирішить виділити частину свого бізнесу шляхом створення самостійної оргструктури.
У першому випадку фізосіб — засновників ПП може бути навіть декілька, що згодом без особливих проблем дозволить «переформатувати» таке ПП у ТОВ з кількома учасниками. Та й у другому випадку реорганізоване із ПП товариство з обмеженою відповідальністю може продовжувати існувати з одним засновником-юрособою (про такий варіант ідеться у
ст. 79 ГКУ та ст. 140 ЦКУ), або на етапі реорганізації потрібно буде внести бажані зміни до кількісного та якісного складу засновників, дотримуючись при цьому відомого обмеження зі ст. 50 Закону про госптовариства (максимальна кількість учасників ТОВ може досягати 10 осіб).До речі,
заснувати приватне підприємство одночасно громадянин (декілька громадян) та юрособа, судячи з усього, не можуть, оскільки у ст. 113 ГКУ згадуються тільки приватні підприємства, створені однією або декількома фізособами, і приватні підприємства, створені однією юридичною особою. Підтвердження цьому висновку знаходимо в листі Держкомпідприємництва від 24.12.2004 р. № 9014.
Переваги та недоліки
Окремо варто зазначити про переваги та недоліки створення приватного підприємства, пов’язані з відсутністю детального законодавчого врегулювання цього процесу. Як випливає з тієї ж
ст. 113 ГКУ, порядок організації та діяльності приватних підприємств визначається цим Кодексом та іншими законами. При цьому інших законів, що встановлюють порядок організації таких підприємств, на сьогоднішній день немає.З одного боку, зовсім недавно такий стан справ призводив до того, що окремі держреєстратори відмовлялися взагалі визнавати можливість створення юрособи такої організаційно-правової форми, як приватне підприємство. На щастя, сьогодні ці прогалини на практиці вже усунено. З іншого боку, заснувавши ПП, досить зручно керуватися загальними нормами законодавства, що регулюють створення суб’єктів господарювання (див.
ст. 56 — 58, 62 ГКУ)*. Це дозволяє на власний розсуд учасників (засновників) вирішити питання про органи управління та контролю та їх компетенцію, про порядок розподілу прибутку та збитків, про умови реорганізації та ліквідації ПП, про вибуття учасників тощо. На що ж передусім слід при цьому звернути увагу?* Таку саму думку можна зустріти в листах Держкомпідприємництва від 21.03.2005 р. № 1860 та від 31.08.2005 р. № 7515.
Насамперед необхідно знати, що при створенні ПП
однією особою будуть потрібні рішення про його створення та статут, а при створенні ПП декількома особами — засновницький договір та статут. Такі вимоги до складу установчих документів визначено ст. 57 ГКУ. Крім того, важливо правильно відповісти на такі запитання: чи обов’язково у статуті створюваного ПП має бути згадка про статутний фонд такого підприємства, і якщо так, то в якому розмірі такий статутний фонд потрібно сформувати?Якщо звернутися за відповіддю до вітчизняного законодавства, то дійдемо висновку, що ним передбачено багато організаційно-правових форм юридичних осіб, для створення яких не потрібно формування статутного фонду. Таку вимогу прямо передбачено лише для господарських товариств (
ст. 113 ЦКУ) та виробничих кооперативів (ст. 163 цього ж Кодексу). Разом із тим, для окремих юридичних осіб закон, хоча і вимагає створення статутного фонду, але не встановлює його мінімального розміру (повні та командитні товариства, виробничі кооперативи, інші суб’єкти господарювання). До таких, на думку Держкомпідприємництва, належать і приватні підприємства.Наприклад, у
листі цього держоргану від 26.03.2004 р. № 1858 зазначається: до прийняття відповідного закону орган державної реєстрації має право висувати вимоги про включення до статуту приватного підприємства відомостей про обов’язкове формування засновником (засновниками) статутного фонду в розмірі, визначеному засновником (засновниками).Таким чином, створення приватного підприємства зовсім без статутного фонду суперечило б чинному законодавству, однак визначення його у статуті в довільному розмірі (хоча б у розмірі 100 грн.) знімає всі запитання.
Більше того, установивши такий довільний розмір статутного фонду, засновники ПП, які планують створювати таке підприємство з метою подальшого його перетворення на ТОВ, уже на етапі створення ПП можуть передбачити частки кожного засновника, дотримуючись потім тих же пропорцій у статутному фонді ТОВ. Про таку можливість ідеться в
листі Держкомпідприємництва від 25.12.2007 р. № 9652.
ПП як інструмент податкової оптимізації
Підсумовуючи викладене в попередньому розділі, можна дійти такого висновку: створення спершу приватного підприємства замість ТОВ вигідно і фізичним, і юридичним особам — його засновникам, яким не вистачає вільних фінансових ресурсів. Однак юрособі — платнику ПДВ, яка планує здійснити свій внесок до статутного фонду створюваного підприємства не грошима, а матеріальними цінностями, такий проміжний варіант зі створенням ПП стане у пригоді і з податкової точки зору (якщо, звичайно, розглядати операцію формування статутного фонду комплексно, складаючи мінуси від такої операції, отримані інвестором, з плюсами, отриманими емітентом). Пояснимо чому, обмежившись при цьому тільки питаннями сплати ПДВ.
Унесення майна до статутного фонду
юридичної особи пов’язано з переходом до цієї особи права власності на таке майно. Натомість інвестор отримує корпоративні права. Отже, у цілях оподаткування передача матеріальних цінностей до статутного фонду іншого підприємства для інвестора відповідає визначенню продажу товару, а тому зумовлює необхідність відображення щодо такої передачі податкових зобов’язань з ПДВ.З метою оподаткування необхідно пам’ятати про
бартерний характер такої операції, оскільки розрахунок за передані матеріальні цінності здійснюється в негрошовій формі. Тобто в цьому випадку інвестор повинен дотримуватись правил п. 4.2 Закону про ПДВ, згідно з яким база обкладення ПДВ визначається виходячи з договірної вартості переданого майна, але не нижчої за звичайні ціни.Отже,
засновник, передаючи майно як внесок до статутного фонду:— збільшує податкові зобов’язання з ПДВ;
— не зменшує раніше відображені валові витрати та податковий кредит з ПДВ.
Зауважимо: якщо йдеться про передачу до статутного фонду основних фондів, то ця операція також обкладається ПДВ на загальних підставах, оскільки норма про звільнення зазначеної операції від обкладення ПДВ, що існувала раніше в
п.п. 3.2.8 Закону про ПДВ, на сьогодні відсутня.У свою чергу,
емітент — платник ПДВ при отриманні до статутного фонду ТМЦ в обмін на емітовані ним корпоративні права за умови їх використання в оподатковуваних операціях у рамках господарської діяльності та за наявності податкової накладної може, ураховуючи положення п.п. 7.4.1 Закону про ПДВ, уключити суми ПДВ з вартості таких цінностей до складу податкового кредиту.Єдина заковика полягає у відсутності
права на податковий кредит у особи, не зареєстрованої платником ПДВ. Тому якщо передача активів від юрособи-засновника здійснюється новоствореному підприємству, про право на податковий кредит у такого підприємства не може бути й мови через неможливість його реєстрації платником ПДВ до здійснення його державної реєстрації як суб’єкта господарської діяльності. І навіть якщо згодом таке підприємство і поповнить лави платників ПДВ, розраховувати на податковий кредит за операцією формування статутного фонду майном йому не доводиться.Зовсім інша справа, якщо перед внесенням до статутного фонду майна потенційний інвестор створить приватне підприємство з довільним розміром статутного фонду. Тоді таке приватне підприємство зможе в певний момент свого існування зареєструватися платником ПДВ (добровільно чи внаслідок установленої законом обов’язковості такої реєстрації, значення не має). Після цього, залишаючись платником ПДВ, приватному підприємству слід реорганізуватися в ТОВ, збільшивши заздалегідь свій статутний фонд до мінімального розміру, що вимагається
Законом про госптовариства. Позитивний результат такої реорганізації очевидний: податкові зобов’язання інвестора виявляться скомпенсованими податковим кредитом емітента, що в цілому дозволяє говорити про виправданість такого заходу.На завершення зауважимо, що питання формування статутного фонду товариства з обмеженою відповідальністю, створеного в результаті реорганізації шляхом перетворення, обговорювалося в
листі Держкомпідприємництва від 31.05.2007 р. № 3895, де зазначалося, що документом, який підтверджує розмір статутного фонду такого ТОВ, може бути передавальний баланс.І останнє. Оскільки на момент перереєстрації ПП у ТОВ закон вимагає від його учасників внесення не менше 50 % статутного фонду, то цю частину статутного фонду слід сформувати майном ще в період діяльності приватного підприємства. Решту ж необхідно внести (знову-таки за бажанням — майном) протягом року після держреєстрації товариства, перетвореного з приватного підприємства. Право на податковий кредит від такої операції емітент матиме в будь-якому випадку (при дотриманні зазначених вище вимог п.п. 7.4.1 Закону про ПДВ)
