Боулінг-клубам не потрібно придбавати торговий патент?
Сутність спору
Необхідність придбання торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу передбачено
Законом про патентування. Причому вимоги цього Закону поширюються на всіх суб’єктів підприємницької діяльності, що надають послуги у сфері грального бізнесу, до яких належить і гра в боулінг.Під час перевірки ДПІ з’ясувалося, що суб’єкт господарювання надавав послуги кегельбанів на шести гральних жолобах без торгового патенту. За результатами перевірки представники податкової інспекції прийняли рішення про нарахування штрафних (фінансових) санкцій за порушення законодавства у сфері патентування. Це і стало приводом для подання позову про визнання такого рішення ДПІ недійсним.
Думка податкових органів
Позицію податківців з цього питання, викладена ще кілька років тому в
листі ДПАУ від 26.04.2005 р. № 8059/7/23-2317, залишається незмінною й досі.Нагадаємо, що відповідно до
ст. 5 Закону про патентування під гральним бізнесом розуміють діяльність, пов’язану з улаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій та майновій формі.Вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлена у фіксованому розмірі (за рік) і становить для кегельбанів, що приводяться в дію за допомогою жетона, монети чи без них, 6000 грн. за кожний гральний жолоб (доріжку).
І хоча автори згаданого листа тільки процитували окремі норми
Закону про патентування, для них цього виявилося цілком достатньо, щоб дійти висновку: діяльність боулінг-клубів належить до грального бізнесу. І відповідно для здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу, зокрема, для гри в боулінг (bowling — у перекладі з англійської «кегельбан»), суб’єкту підприємницької діяльності необхідно придбавати торговий патент на кожний гральний жолоб (доріжку).У цій справі до цих аргументів податківці додали ще один. Оскільки суб’єкт господарювання стягує погодинну плату в певних розмірах за гру на кожній із шести гральних доріжок з використанням кегельбанів, то така діяльність буде операцією з надання послуг у сфері грального бізнесу та потребує придбання торгового патенту.
Позиція суду
Господарський суд області (перша інстанція) погодився з позицією ДПІ і цим визнав правомірним застосування штрафних (фінансових) санкцій до суб’єкта господарювання.
Однак суб’єкт господарювання подав апеляційну скаргу. У свою чергу, апеляційний господарський суд скасував рішення суду першої інстанції, а апеляційну скаргу суб’єкта господарювання задовольнив.
Своє рішення апеляційний господарський суд обґрунтував тим, що надання послуг боулінг-клубом не належить до грального бізнесу, оскільки не відповідає його визначенню, наведеному в
ст. 5 Закону про патентування. Пов’язане це з тим, що боулінг-клуб надає громадянам у тимчасове користування за плату спортивний інвентар та інше майно, і при цьому майновий та грошовий виграші не передбачені. Отже, суд визнав правомірним надання послуг боулінг-клубом без торгового патенту.Однак ДПІ не була згодна з таким рішенням апеляційного господарського суду і вважала, що його прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
У своїй касаційній скарзі ДПІ зауважила, що
отримання грошового та майнового виграшу стосується грошових автоматів, лотерей та розіграшів, а для інших видів грального бізнесу грошові та майнові виграші не є обов’язковою умовою для віднесення такого виду підприємницької діяльності до грального бізнесу.ВАСУ, розглядаючи цю справу, дійшов висновку, що рішення апеляційного суду слід залишити без змін та відмовив у задоволенні касаційної скарги ДПІ.
Своє рішення він мотивував таким:
1) у
Законі про патентування (ч.4 ст. 1), визначено, що не допускається визначення видів підприємницької діяльності, що підлягають патентуванню, порядку та суб’єктів патентування іншими нормативно-правовими актами, а також рішеннями органів державної влади і органів місцевого самоврядування. У самому Законі про патентування не передбачено патентування діяльності боулінг-клубів.У зв’язку з цим ВАСУ не взяв до уваги
лист ДПАУ від 26.04.2005 р. № 8059/7/23-2317, оскільки визнав, що доти, доки не буде внесено відповідні зміни до Закону про патентування, висновки цього листа є передчасними та можуть бути оскаржені;2) у
наказі Державного комітету молодіжної політики, спорту і туризму України від 07.02.2001 р. № 261 «Про перелік видів спорту, визнаних в Україні» перелічено види спорту, що не входять до програми Олімпійських ігор, до яких включено «№ 7. Боулінг» та «№ 18. Кеглі». Виходить, що гра в боулінг та кеглі — це два різні види спорту.Спираючись на ці аргументи, ВАСУ дійшов висновку, що діяльність боулінг-клубу не належить до господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, що підлягає патентуванню. Така діяльність має ознаки договору прокату рухомої речі, що використовується для задоволення побутових невиробничих потреб. І далі суд наводить характерні ознаки договору прокату, посилаючись на
ст. 787 ЦКУ.Крім того, ВАСУ вказує на те, що податковим органом не доведено факт використання боулінгу для будь-яких інших цілей, ніж для спортивних аматорських змагань чи побутового прокату.
Таким чином, суд визнав правомірність дій суб’єкта підприємництва. До речі, аналогічного висновку ВГСУ дійшов ще у 2003 році (див.
постанову ВГСУ від 16.10.2003 р. № 6/217а).
Думка редакції
З висновками, яких дійшов Вищий адміністративний суд України в цьому спорі, ми однозначно погодитися не можемо.
З одного боку, якщо спиратися тільки на визначення грального бізнесу як виду підприємницької діяльності, наведене в
Законі про патентування, то дійсно, безпосередньо з цього визначення не випливає, що діяльність боулінг-клубів належить до грального бізнесу.Однак, з іншого боку, неправильним буде проігнорувати положення
ч. 3 ст. 5 того є Закону, з якої випливає, що одним з видів гральних місць є кегельбани, які вводяться в дію за допомогою жетона, монети чи без них.Адже якби законодавець первісно не відносив гру в боулінг (кеглі) до видів діяльності, що патентуються, то цю гру не було б прямо згадано в
Законі про патентування. Наприклад, у Ліцензійних умовах провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, затверджених наказом Держкомпідприємництва України та Міністерства фінансів України від 18.04.2006 р. № 40/374, а саме в п. 1.1, визначено, що азартними іграми не є гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші ігри, що проводяться без отримання гравцем призу (виграшу). І відповідно на підставі цієї норми боулінг-клубам не потрібно одержувати ліцензію для здійснення своєї діяльності.У цій справі нам здається логічнішою позиція податкових органів. Вважаємо, що ситуацію з грою в боулінг (кеглі) можна розглядати в одній правовій площині з таким різновидом грального бізнесу, як гра в більярд.
Гра в більярд, так само як і гра в боулінг, не згадується у визначенні грального бізнесу. Однак це ще не свідчить про те, що надання таких послуг узагалі не є гральним бізнесом.
Нагадаємо, що при наданні послуг із гри в більярд основним критерієм для віднесення його до грального бізнесу є
наявність плати за користування більярдом: якщо вона є, то це гральний бізнес, а якщо немає — не гральний бізнес (отже, придбавати патент не потрібно). Крім того, важливо: якщо за користування більярдним столом справляється плата погодинно або шляхом продажу жетонів, монет тощо, то така діяльність є здійсненням операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу незалежно від того, чи передбачається після закінчення гри виплата виграшу.Зауважимо, що саме на підставі таких аргументів представники податкової інспекції в цій справі намагалися обґрунтувати правомірність застосування штрафних (фінансових) санкцій до боулінг-клубу за діяльність без торгового патенту.
До речі, думка Держкомпідприємництва щодо патентування послуг з гри в більярд залишається незмінною з давнього часу й досі (див.
лист від 04.06.2002 р. № 2-222/3074 у газеті «Податки та бухгалтерський облік», 2005, № 8; від 09.06.2006 р. № 4227; від 29.01.2007 р. № 607 у газеті «Податки та бухгалтерський облік», 2007, № 22). Цю думку поділяють і фахівці ДПАУ (див. «Вісник податкової служби України», 2007, № 41, с. 66).Таким чином, якщо використовувати наведені вище аргументи стосовно боулінг-клубів, то виходить, що основним критерієм для віднесення/невіднесення боулінг-клубів до грального бізнесу є
наявність плати за гру в боулінг: якщо вона справляється — то це гральний бізнес, а якщо ні — то не гральний бізнес (і лише в цьому випадку можна обійтися і без патенту). А оскільки в цій ситуації суб’єкт підприємництва за користування кожним гральним жолобом (доріжкою) стягує погодинну плату, то ухилитися від необхідності придбання торгового патенту буде досить проблематично.Крім того, якщо дотримуватись логіки Держкомпідприємництва, то виходить, що боулінг, так само як і більярд, вважатиметься гральним бізнесом навіть
незалежно від того, чи передбачається після закінчення такої гри виплата виграшу.Як уже зазначалося, офіційну позицію ДПАУ викладено в листі
від 26.04.2005 р. № 8059/7/23-2317. Як показує практика, представники податкових органів і сьогодні керуються цим роз’ясненням, а також відповідними йому письмовими консультаціями (див. «Вісник податкової служби України», 2007, № 5, с. 37), де однозначно стверджують про необхідність придбання торгового патенту для боулінг-клубів.Тому вважаємо, що до цього судового рішення потрібно ставитися особливо обережно.
Матеріал підготувала Вікторія МАТВЄЄВА, економіст-аналітик
ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА
4 грудня 2007 р. Справа № 3/106
к/с № К-28900/06
Вищий адміністративний суд України <...> розглянувши касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Рівненському районі на постанову господарського суду Рівненської області від 11.05.2006 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 31.07.2006 року по справі № 3/106 за позовом Приватного підприємця <...> до Державної податкової інспекції у Рівненському районі про визнання протиправним та нечинним рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі <...> грн., ВСТАНОВИВ:
Приватний підприємець <...> (далі — позивач) звернувся до господарського суду Рівненської області з позовною заявою до відповідача про визнання протиправним та нечинним рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій Рівненської ОДПІ від 17.03.2006 р. № <...>, яким до приватного підприємця <...> за порушення законодавства у сфері патентування застосовано штрафні санкції в сумі <...> грн.
Вимоги обґрунтовував тим, що діяльність позивача з надання послуг у організації боулінг-клубу не відноситься до визначеного частиною другою статті 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23.03.96 р. № 98/96 (далі — Закон № 98/96) грального бізнесу, оскільки утримуваний позивачем боулінг-клуб надає громадянам у тимчасове користування за плату спортивний інвентар та інше майно, і при цьому майновий або грошовий виграш не передбачений.
Постановою господарського суду Рівненської області від 11.05.2006 р. відмовлено в задоволенні позову підприємця <...>.
Відмовляючи у позові суд першої інстанції погодився із податковим органом у тому, що оскільки позивачем збирається плата погодинно у визначених розмірах за гру на кожній із шести гральних доріжок з використання кегельбанів, то така діяльність буде здійсненням операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу, що підлягає патентуванню.
Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 31.07.2006 р. постанову господарського суду Рівненської області від 11.05.2006 р. у справі № 3/106 скасовано, апеляційну скаргу підприємця <...> задоволено. Зобов’язано визнати не чинним з моменту прийняття рішення Рівненської ОДПІ від 17.03.2006 № <...> з наступних підстав.
Позивач орендує згідно договору оренди від 01.01.2006 р. обладнання (кулі для боулінгу та інше спортивне обладнання, яке використовується в грі боулінг).
Діяльність позивача з надання послуг у організації боулінг-клубу не відноситься до визначеного частиною другою статті 5 Закону № 98/96 грального бізнесу, оскільки утримуваний позивачем боулінг-клуб надає громадянам у тимчасове користування за плату спортивний інвентар та інше майно, і при цьому майновий або грошовий виграш не передбачений.
Не погоджуючись з постановою Львівського апеляційного господарського суду від 31.07.2006 р. по справі № 3/106, ДПІ у Рівненському районі вважає її такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
У своїй касаційній скарзі остання зазначила, що апеляційним судом неправильно застосовані приписи частини другої статті 5 Закону № 98/96, не враховано, що отримання грошового або майнового виграшу стосується грошових автоматів, лотерей і розіграшів, а для інших видів грального бізнесу грошові або майнові виграші не є обов’язковою умовою для віднесення такого виду підприємницької діяльності до грального бізнесу.
Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що
касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.Судами попередніх інстанцій встановлено, що податковим органом проведено перевірку позивача, якою зафіксовано порушення законодавства про патентування.
Актом перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб’єктами підприємницької діяльності від 13.03.2006 р. встановлено факт здійснення підприємницької діяльності по наданню послуг кегельбанів на шести гральних жолобах за період з 01.01.2006 р. по 11.03.2006 р. без придбання відповідних торгових патентів на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу, що є порушенням статті 5 Закону № 98/96.
Питання віднесення певних видів господарської діяльності з надання послуг до сфери грального бізнесу регулюється слідуючими нормативними документами.
Законом № 98/96 визначається порядок патентування торговельної діяльності за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток, діяльності у сфері торгівлі іноземною валютою, діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг, що провадиться суб’єктами підприємницької діяльності.
Частина четверта статті 1 Закону № 98/96 зазначає, що не допускається визначення видів підприємницької діяльності, що підлягають патентуванню, порядку та суб’єктів патентування в інших нормативно-правових актах, а також рішеннями органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
Патентування діяльності «боулінг-клубів» не визначено у даному Законі.Отже,
лист Державної податкової адміністрації України від 26.04.2005 р. № 8059/7/23-2317 «Щодо віднесення діяльності боулінг-клубів до грального бізнесу» без внесення змін до відповідного закону є завчасним та не являється беззаперечним для суду.Частина перша статті 2 Закону № 98/96 встановлює дефініцію «торговий патент». Торговий патент — це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб’єкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними у цьому Законі видами підприємницької діяльності.
Частина друга статті 5 Закону № 98/96 під гральним бізнесом розуміє діяльність, пов’язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.
Абзац четвертий частини третьої статті 5 Закону № 98/96 зазначає, що вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі (за рік): «для використання кегельбанів, що вводяться у дію за допомогою жетона, монети або без них, — 6000 гривень за кожний гральний жолоб (доріжку);».
Наказ Державного комітету молодіжної політики, спорту і туризму України від 07.02.2001 року № 261 «Про перелік видів спорту, що визнані в Україні» визначає видами спорту, що не входять до програми Олімпійських ігор крім інших «№ 7. Боулінг» та «18. Кеглі» тобто розрізняє дані ігри.
З наведеного вище можна зробити висновок, що згідно до Закону № 98/96
діяльність «боулінг-клубу» не відноситься до господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, що підлягає патентуванню, має ознаки договору прокату рухомої речі, яка використовується для задоволення побутових невиробничих потреб.Згідно зі статтею 787 Цивільного кодексу України, за договором прокату наймодавець, який здійснює підприємницьку діяльність з передання речей у найм, передає або зобов’язується передати рухому річ наймачеві у користування за плату на певний строк, що визначається в тому числі годинами. Плата за прокат речі встановлюється за тарифами наймодавця. Договір прокату є договором приєднання. Наймодавець може встановлювати типові умови договору прокату.
Пунктом 7 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва» встановлено, що його дія не поширюється на суб’єктів підприємницької діяльності, на яких поширюється дія Закону № 98/96 в частині придбання спеціального патенту.
Позивач є платником єдиного податку, отже дія Закону № 98/96 в частині придбання спеціального патенту на нього не поширюється.
Крім того, опосередкованим підтвердженням цього факту є те, що дія Закону «Про державну підтримку малого підприємництва» від 19 жовтня 2000 року № 2063-III не поширюється на суб’єктів підприємницької діяльності, які провадять діяльність у сфері грального бізнесу.
Тому протиправним є застосування до приватного підприємця штрафних санкцій передбачених Законом № 98/96.
Частиною 2 ст. 71 КАС України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень суб’єкта владних повноважень обов’язок доказування правомірності свого рішення, покладається на відповідача. Податковим органом не доведено факт використання позивачем боулінгу для якихось інших цілей ніж для спортивних аматорських змагань чи побутового прокату.
Враховуючи викладене
судом апеляційної інстанції зроблено вірний висновок, що податковим органом безпідставно застосовано до позивача <...> грн. штрафних санкцій.Колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З урахуванням викладеного, судом апеляційної інстанції винесено законне і обґрунтоване рішення, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 220, 223, 224, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Вищого адміністративного суду України, —
ухвалила:Касаційну скаргу
Державної податкової інспекції у Рівненському районі залишити без задоволення.Постанову
Львівського апеляційного господарського суду від 31.07.2006 року по справі № 3/106 залишити без змін.Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути переглянута Верховним Судом України з підстав та в порядку, передбачених статтями 236 — 238 КАС України.
<...>
