Охорона об’єкта, що має кількох власників: аналіз варіантів
Як свідчать питання, що надходять від читачів, досить поширеною на практиці є така ситуація. На певній території розміщені склади, невеликі приміщення цехів, адмінприміщення, асфальтовані площадки, що належать різним суб’єктам господарювання. Територія є огороженою і має один в’їзд/виїзд. Для усіх суб’єктів, чиї об’єкти знаходяться на такій території, зручним є встановлення спільної її охорони, для чого використовуються найрізноманітніші варіанти вирішення цієї задачі. Пропонуємо розглянути, чи всі вони узгоджуються з вимогами чинного законодавства.
Олександр ЗОЛОТУХIН, консультант газети «Податки та бухгалтерський облік»,Олена Уварова, юрист Видавничого будинку «Фактор»
Документи статті
ЦКУ
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.КЗпП
— Кодекс законів про працю від 10.12.71 р. № 322-VIII.КпАП
— Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.ККУ
— Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.Закон про ліцензування
— Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р. № 1775-III.Ліцензійні умови
— Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг, пов’язаних з охороною державної та іншої власності, надання послуг з охорони громадян, затверджені наказом Держпідприємництва та МВС від 14.12.2004 р. № 145/1501.Довідник № 336
— Довідник кваліфікаційних характеристик працівників, випуск 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності», затверджений наказом Мінпраці від 29.12.2004 р. № 336.Класифікатор професій
— Національний класифікатор України «Класифікатор професій» (ДК 003:2005), затверджений наказом Держкомспоживчполітики від 26.12.2005 р. № 375.
Варіант 1. Один із суб’єктів господарювання наймає до власного штату охоронців та організовує охорону, а інші відшкодовують йому свою частину витрат
Яким би чином не були оформлені відносини між суб’єктами господарювання (у тому числі як відшкодування понесених одним із суб’єктів витрат на організацію охорони), при виборі такого варіанту фактично
має місце надання послуг охорони майна.Загальні положення, відповідно до яких мають укладатися договори про надання послуг, викладені у
статтях 901 — 907 ЦКУ. Крім того, ст. 978 ЦКУ спеціально присвячена визначенню основних умов договору охорони. Згідно з нею за договором охорони охоронець, який є суб’єктом підприємницької діяльності, зобов’язується забезпечити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов’язані виконувати передбачені договором правила особистої та майнової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.Але при цьому слід мати на увазі, що
надання послуг, пов’язаних з охороною державної та іншої власності, надання послуг з охорони громадян підлягає ліцензуванню (п. 43 ст. 9 Закону про ліцензування). За цього варіанту суб’єкт господарювання, який надає послуги охорони, повинен придбати відповідну ліцензію. Організаційні, кваліфікаційні та інші вимоги до провадження такого виду діяльності визначені Ліцензійними умовами .Необхідність отримання ліцензії значно ускладнює цей варіант організації охорони. Так, зокрема, керівник (директор, його заступник або керівник філії, іншого відокремленого структурного підрозділу) суб’єкта охоронної діяльності повинен мати фахову вищу освіту за спеціальністю «Фінансово-економічна безпека», або вищу освіту (освітньо-кваліфікаційний рівень — спеціаліст, магістр) та диплом про перепідготовку (свідоцтво про підвищення кваліфікації) за спеціальністю «Фінансово-економічна безпека», або вищу освіту та досвід роботи не менше п’яти років на посадах старшого або вищого начальницького складу, старшого або вищого офіцерського складу правоохоронних органів, підрозділів відомчої воєнізованої охорони, військових формувань. Охоронці повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, вказаним у
Довіднику № 336.Органом ліцензування виступає Міністерство внутрішніх справ (
п. 2 постанови Кабміну від 14.11.2000 р. № 1698 «Про затвердження переліку органів ліцензування»). Ліцензія видається строком на 5 років, плата за її видачу становить одну мінімальну заробітну плату (п. 1 постанови Кабміна від 29.11.2000 р. № 1755 «Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу»).Надання послуг з охорони майна
, тобто «з організації та практичного здійснення на підставі цивільно-правових договорів заходів, спрямованих на забезпечення схоронності, цілісності визначених володільцем майна належних йому будівель, споруд, іншого рухомого та нерухомого майна з метою відвернення та/або недопущення безпосередніх посягань на майно, припинення не санкціонованого володільцем доступу до нього для збереження його фізичного стану і забезпечення здійснення володільцем цього майна всіх належних йому повноважень щодо нього» (п.п. 1.3.1 Ліцензійних умов), без отримання ліцензії може мати відчутні негативні наслідки як для суб’єкта, що надає такі послуги, так і для їх замовників.Перш за все, слід нагадати, що ліцензія входить до переліку документів, наявність яких перевіряє більшість контролюючих органів. Так, при відсутності ліцензії податковий орган згідно з
абз. «д» п.п. 9.1.2 Закону України «Про погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 р. № 2181-III може застосувати адміністративний арешт активів строком до 96 годин.Крім того,
за провадження діяльності, яка підлягає ліцензуванню, без придбання ліцензії, передбачено штраф у розмірі від 20 до 40 нмдг, тобто від 340 грн. до 680 грн., з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва і сировини чи без такої, а повторне протягом року зазначене порушення карається штрафом від 30 до 60 нмдг, тобто від 510 грн. до 1020 грн., з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва і сировини чи без такої (ст. 164 КпАП). Протокол про вказане адмінпорушення можуть складати органи податкової служби та орган внутрішніх справ (ст. 255 КпАП). Розглядають справи про накладення відповідного штрафу районні суди (ст. 221 КпАП).Не можемо не сказати, що за
діяльність без ліцензії передбачена також кримінальна відповідальність — ст. 202 ККУ встановлює за таке порушення штраф у розмірі від 100 до 250 нмдг, тобто від 1700 грн. до 4250 грн. , або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на той самий строк. Однак умовою притягнення до кримінальної відповідальності є отримання від господарської діяльності, що здійснювалася без ліцензіі, доходу у великих розмірах, тобто такого, що у 1000 і більше разів перевищує нмдг. Для розрахунку цієї величини для визначення нмдг застосовується розмір податкової соціальної пільги, встановлений пп. 6.1.1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV. У 2009 році такий розмір складає 302,50 грн. Отже, кримінальна відповідальність може настати, якщо виручка від надання послуг охорони перевищує 302500 грн.Ще одним негативним наслідком укладення договору про надання послуг охорони без отримання відповідної ліцензії може
стати визнання договору про надання послуг охорони недійсним. Подати відповідний позов до суду може або одна зі сторін договору, або, наприклад, податкова інспекція
Варіант 2. Кожен із власників наймає свого охоронця, які охороняють спільну територію почергово
Суб’єкти господарювання, кожен окремо, наймають охоронців за трудовими договорами, які охороняють усю територію по черзі.
У такому випадку ліцензію придбавати не потрібно. Як вказав Держкомпідприємництва,
функціонування внутрішніх служб охорони відноситься до господарської діяльності суб’єкта господарювання, не пов’язано з наданням послуг і, відповідно, не потребує отримання ліцензії (листи від 14.04.2003 р. № 2197, від 23.07.2004 р. № 5041).Для цього працівника оформляють на роботу у загальному порядку: з ним
укладають трудовий договір, роблять запис до трудової книжки тощо. Для запису до трудової книжки за Класифікатором професій підходить найменування «сторож» (код Класифікатора 9152 «Швейцари та сторожі», п. 136 розділу 2 «Професії робітників» Довідника № 336).Відповідно до
п. 137 Довідника № 336 до завдань та обов’язків сторожа входить перевірка цілісності об’єкта, що охороняється (замків та інших запірних пристроїв; наявність пломб; протипожежного інвентарю; справності сигналізації, телефонів, освітлення). У разі виявлення несправностей (зламані двері, вікна, замки, відсутність пломб та печаток і таке інше), які не дозволяють прийняти об’єкт під охорону, сторож доповідає про це особі, якій він підзвітний, представнику адміністрації та черговому з відділку міліції і охороняє сліди злочину до прибуття представників міліції. За умови виникнення пожежі на об’єкті підіймає тривогу, сповіщає пожежну команду та чергового з відділку міліції, вживає заходів щодо ліквідації пожежі. Чергує в прохідній підприємства, установи, організації: пропускає працівників, відвідувачів, автотранспорт на територію підприємства, установи, організації та назад після пред’явлення ними відповідних документів. Звіряє супровідні документи з фактичною наявністю вантажу, відкриває та закриває ворота. Приймає і здає чергування з відповідним записом у журналі. Утримує приміщення прохідної в належному санітарному стані. Про організацію праці сторожів, робочий час і оплату їх праці див. статтю у газеті «Податки та бухгалтерський облік», 2009, № 92, с. 36.Звертаємо також увагу на те, що підприємство-працедавець у випадку завдання шкоди охоронюваному майну
не зможе притягнути сторожа до повної матеріальної відповідальності, оскільки робота сторожа не названа в Переліку посад і робіт, що заміщуються чи виконуються працівниками, з якими підприємством, установою, організацією можуть укладатися письмові договори про повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження цінностей, переданих їм на збереження, обробку, продаж (відпуск), перевезення або застосування в процесі виробництва, затвердженому постановою Державного комітету Ради Міністрів СРСР з праці та соціальних питань і Секретаріатом Всесоюзної центральної ради професійних спілок від 28.12.77 р. № 447/24 (див. «Податки та бухгалтерськй облік», 2009, № 59, с. 26).Цей варіант має одну суттєву ваду.
Кожен з охоронців може охороняти приміщення та територію тільки того суб’єкта господарювання, з яким він перебуває у трудових відносинах. Охорона майна інших власників до його трудових обов’язків не входить. Тому усна домовленість між суб’єктами господарювання про охорону працівниками усіх об’єктів, що знаходяться на спільній території, буде носити неофіційний характер і жодної юридичної сили не матиме. Відповідно, якщо майно суб’єкта господарювання, з яким охоронець не перебуває у трудових відносинах, буде пошкоджено чи викрадено, притягти такого охоронця до майнової відповідальності чи пред’явити відповідні вимоги про відшкодування завданої шкоди його працедавцю постраждала сторона не зможе.Помилковою є й думка про те, що якщо з фізичною особою, яка буде виконувати функції охоронця, укласти цивільно-правовоий договір, то такій особі отримувати ліцензію на здійснення господарської діяльності з надання послуг, пов’язаних з охороною державної та іншої власності, не потрібно.
Така діяльність буде вважатися підприємницької і такою, що підлягає ліцензуванню. А отже, укладення договору з фізичною особою, що не має такої ліцензії, буде тягнути негативні наслідки, про які йшлося при розгляді варіанту 1.Юридично правильним і позбавленим будь-яких ризиків для суб’єктів господарювання буде варіант, коли кожен забезпечить охорону власних об’єктів самостійно, тобто тільки силами своїх працівників, встановивши відповідних графік чергувань.
Варіант 3. Власники укладають договір спільної діяльності, за яким здійснюється охорона бази
За цього варіанту власники укладають багатосторонній договір про спільну діяльність у порядку, передбаченому
гл. 77 (ст. 1130 — ст. 1143 ЦКУ).За таким договором суб’єкти господарювання
зобов’язуються спільно діяти без створення юридичної особи для забезпечення цілісності майна, що знаходиться на спільній території, попередження крадіжок тощо.Згідно з
ч. 2 ст. 1130 ЦКУ спільна діяльність може здійснюватися на основі об’єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об’єднання вкладів учасників. Так, суб’єкти господарювання можуть домовитися спільно забезпечувати охорону спільної території без внесення вкладів, а тільки, наприклад, шляхом створення бригади, до якої входять працівники кожного із суб’єктів для здійсенння охорони майна, або, навпаки — для проведення чергувань сторожами суб’єктів господарювання кожним окремо. Може використовуватись і варіант спільної діяльності з охорони території з об’єднанням вкладів суб’єктів господарювання (наприклад, як вклад може бути внесено службову собаку, будівлю, що може використовуватись сторожами, певні освітлювальні та інші пристрої, необхідні для охорони, тощо). Проте цей варіант є більш складним для оформлення таких відносин.Договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі — як при спільній діяльності з об’єднанням вкладів, так і без такого об’єднання (
ч. 1 ст. 1131 ЦКУ). У договорі слід детально розкрити, в якому порядку здійснюється координація спільних дій учасників (зокрема, узгодження графіків чергувань сторожів), правовий статус виділеного для спільної діяльності майна (у випадку, якщо мало місце об’єднання вкладів) та інші умови.Для цілей оподаткування такий договір жодного значення не матиме, оскільки мета спільної діяльності у цьому випадку не має господарського характеру (спільна організація охорони не «спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність»), як про це вказано у
п.п. 7.7.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР.Щоб і за формальними ознаками не підпадати під дію норм, що регулюють порядок оподаткування спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, більш доцільним є укладення договору про спільну діяльність із охорони території, на якій розташовані об’єкти учасників такої діяльності, без об’єднання вкладів. Як указано у
п. 4.12 Порядку обліку платників податків, зборів (обов’язкових платежів), затвердженого наказом ДПАУ від 19.02.98 р. № 80, на обліку в органах державної податкової служби повинні перебувати договори про спільну діяльність на території України без створення юридичних осіб, при виконанні яких виникають обов’язки зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), передбачених законодавством. При виконанні договору про спільну діяльність із спільної охорони території, якщо його учасники не встановлять зобов’язань майнового характеру, обмежившись розподілом завдань із забезпечення чергування сторожів кожного із суб’єктів, обов’язки зі сплати податків та зборів не виникають, що підтверджує висновок про те, що договір про спільну діяльність, мета якої не є господарською, не потребує реєстрації в податковій інспекції.Додатково до договору про спільну діяльність тим суб’єктам господарювання, працівники яких будуть задіяні в організації спільної охорони території, необхідно внести відповідні зміни до трудових договорів з такими працівниками, визначивши новий обсяг їх трудових функцій. Оскільки така зміна буде вважатися зміною істотних умов праці, відповідно до вимог
ч. 3 ст. 32 КЗпП працівника про них необхідно попередити не пізніше ніж за два місяці. Проте, якщо працівник надасть свою згоду на відповідні зміни його трудових обов’язків, двомісячного терміну можна не дотримуватися.При виборі такого варіанту спільного забезпечення охорони території отримувати «охоронну» ліцензію нікому із суб’єктів господарювання не потрібно, оскільки послуги з охорони майна у межах договору про спільну діяльність його учасники один одному не надають.
Варіант 4. Укладення договору про надання послуг охорони зі сторонньою організацію, яка має відповідну ліцензію
При виборі цього варіанту можна використати два шляхи:
1) кожен суб’єкт господарювання укладає окремий договір з охоронною фірмою, визначає в ньому зокрема територію і об’єкти, що на ній розташовані і підлягають охороні;
2) з охоронною фірмою укладається
договір, на стороні замовника в якому виступають усі суб’єкти господарювання, що користуються спільною територією. В договорі про надання послуг охорони всієї території за зрозумілими причинами на стороні замовника не може виступати тільки один суб’єкт з тих, чиє майно знаходиться на спільній території. Це пов’язано з тим, що замовником послуги охорони майна має виступати його володілець. Оскільки договір укладається щодо охорони майна, яке знаходиться на праві власності чи користування декількох осіб, на стороні замовника мають виступати вони всі. Оплата послуг охоронної фірми у цьому разі може визначатись, наприклад, пропорційно займаній тим чи іншим суб’єктом господарювання частині території.I в першому, і в другому випадку договір охорони укладається з дотриманням
статей 901 — 907, 978 ЦКУ. Нагадуємо, охоронна фірма повинна мати ліцензію на надання послуг, пов’язаних з охороною власності.
Ми проаналізували основні варіанти організації охорони об’єкта, що перебуває у спільному користуванні декількох господарюючих суб’єктів. Вибір залишаємо за Вами!
