Вивчаємо зміни до Закону про держзакупівлі

Вивчаємо зміни до Закону про держзакупівлі

 

Ця консультація є розширеним коментарем до змін, унесених до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI, який опубліковано на с. 6 цього номера нашої газети.

Вікторія МАТВЄЄВА, економіст-аналітик Видавничого будинку «Фактор»

 

Після численних дискусій, які тривали довгий час навколо прийняття

Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» від 08.07.2011 р. № 3681-VI (далі — Закон), що спричинили навіть повернення його Президентом України для повторного розгляду Верховною Радою, зазначений документ нарешті-таки побачив світ.

Які ж новації та цікавості передбачені зазначеним

Законом? Річ у тому, що цим документом уносяться досить суттєві зміни до багатьох статей Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI (далі — Закон № 2289) та до Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУАП). Тому далі докладно розглянемо ці зміни.

Перш за все зазначимо, що згідно з

п. 1 Прикінцевих положень Закону цей документ набирає чинності через 60 днів з дня його опублікування. Ураховуючи, що Закон опубліковано в газеті «Голос України» від 03.08.2011 р, він набирає чинності з 03.10.2011 р.

Кабміну у місячний строк з дня набрання чинності цим

Законом доручено розробити та подати на розгляд ВР України проекти законів, якими встановлюються особливості здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, зазначених у ч. 4 ст. 2 Закону № 2289, а також затвердити нормативно-правові акти, прийняття яких випливає із положень Закону № 2289. Звісно, сподіватися на оперативне та своєчасне прийняття таких спеціальних законів навряд чи варто. Адже якщо згадати досвід попереднього року, то законодавці не квапилися з внесенням для розгляду спеціальних законів, адже ми їх так і не побачили ані у 2010 році, ані у 2011-му.

Як зазначено у

п. 2 Закону, до прийняття окремих законів України закупівля товарів, робіт і послуг, зазначених у ч. 4 ст. 2 Закону № 2289, здійснюється відповідно до Закону № 2289, тобто за загальними правилами.

 

Сфера застосування закону

Перш за все привертає увагу зміна визначення терміна «державні кошти», з якого

виключено фразу «кошти підприємств та їх об'єднань». Таким чином відбулося звуження сфери застосування Закону № 2289 шляхом виключення закупівель, що здійснюються за кошти підприємств державного та комунального секторів економіки. При цьому зазначимо, що визначення терміна «підприємства» (п. 21 ст. 1 Закону № 2289) не зазнало будь-яких змін.

Разом з тим,

ч. 1 ст. 2 Закону № 2289 доповнена досить цікавою нормою, де зазначено, що цей Закон застосовується до підприємств, визначених у п. 21 ч. 1 ст. 1 цього Закону, у разі якщо підприємства відповідають хоча б одній з таких ознак, а саме:

1) підприємство

користується податковою пільгою , передбаченою податковим, митним законодавством України, – протягом користування такою пільгою;

2) підприємство відповідно до закону

звільнено від обов'язку сплачувати заборгованість перед бюджетами, за єдиним внеском на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, за зобов'язаннями перед фондами загальнообов'язкового державного соціального страхування – протягом календарного року від дати такого звільнення;

3) підприємство отримує

пряму або опосередковану бюджетну підтримку, в тому числі у вигляді компенсації частини витрат або відшкодування відсотків за кредитами, – протягом календарного року від дати одержання бюджетної підтримки.

Як бачимо, зазначені ознаки за своїм змістом мають досить загальний характер, їх положення можуть тлумачитися неоднозначно. Як наслідок це створить певні складнощі при їх практичному застосуванні замовниками та учасниками процедур закупівель. Зокрема, незрозуміло, які саме податкові пільги повинні мати такі підприємства (наприклад, з ПВД, земельного податку та ін.) для застосування цієї норми

Закону № 2289.

До того ж таке поняття, як «

отримання прямої або опосередкованої бюджетної підтримки», гадаємо, потребує більше чіткого визначення, адже ні Бюджетний кодекс України від 08.07.2010 р. № 2456-VI, ні Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI не містять визначення таких понять. Наприклад, незрозуміло, чи вважаються бюджетною підтримкою кошти, які перераховуються з бюджету як різниця у тарифах, капітальні трансферти, субсидії та дотації? Крім того, доцільно було б конкретизувати визначення «у вигляді компенсації частини витрат».

До речі, додамо, що Головне науково-експертне управління у своєму

висновку від 04.07.2011 р. саме відносно цих умов висловило певні зауваження. Зокрема, зазначено, що вважаються недостатньо обґрунтованими пропозиції, згідно з якими процедура закупівлі за державні кошти пов’язується з наданням підприємствам податкових пільг та сплатою ними заборгованості перед бюджетами за єдиним внеском на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та отриманими бюджетними кредитами.

Наступні зміни стосуються

ч. 3 ст. 2 Закону № 2289, де наведено перелік предметів закупівлі, які не підпадають під дію цього Закону.

До таких предметів закупівель, зокрема, віднесено:

—

платні послуги у розмірі, визначеному нормативно-правовими актами, що надаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування або іншими особами, уповноваженими такими органами, та обов'язковість отримання яких встановлюється законодавством;

— послуги з оренди нежитлових приміщень, які знаходяться у державній та комунальній власності, для розміщення бюджетних установ;

— юридичні послуги, пов'язані із захистом прав та інтересів України під час врегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах справ за участі іноземного суб'єкта та України;

— об'єкти державного цінового регулювання і послуги, закупівля яких здійснюється Аграрним фондом відповідно до

Закону України «Про державну підтримку сільського господарства України» від 24.06.2004 р. № 1877-IV;

— товари, закупівля яких здійснюється Державним агентством резерву України та його підприємствами шляхом укладення договорів купівлі-продажу, ф'ючерсних, форвардних контрактів виключно на біржовому ринку (товарних, фондових біржах) в установленому законодавством порядку згідно з номенклатурою, яка затверджується Кабінетом Міністрів України;

— товари, що реалізуються відповідно до

Закону України «Про державний матеріальний резерв» від 24.01.97 р. № 51/97-ВР, закупівля яких здійснюється розпорядниками бюджетних коштів. Умови такої реалізації визначаються Кабінетом Міністрів України;

— послуги з авіаперевезень осіб, щодо яких здійснюється державна охорона відповідно до

ст. 5 та ч. 1 ст. 6 Закону України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» від 04.03.98 р. № 160/98-ВР.

Крім того, викладено у новій редакції перелік товарів, рабіт та послуг, відносно яких

окремими законами України будуть визначатися особливості здійснення закупівель, а саме:

1) закупівлі юридичними особами, які провадять діяльність у сферах, визначених

ст. 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р. № 1682-III;

2) закупівлі таких товарів, робіт і послуг:

— неопромінені паливні елементи (твели) для ядерних реакторів;

— нафта або нафтопродукти сирі;

—

електрична енергія, послуги з її постачання, передачі та розподілу;

—

централізоване постачання теплової енергії;

—

природний і нафтовий газ та послуги з його транспортування, розподілу і постачання;

— послуги поштового зв'язку, поштові марки та марковані конверти;

— телекомунікаційні послуги, у тому числі з ретрансляції радіо- та телесигналів (за винятком послуг мобільного зв'язку та послуг Інтернет-провайдерів);

— послуги міжнародних фінансових організацій, пов'язані із залученням їх кредитів (позик);

— послуги з підготовки фахівців, наукових, науково-педагогічних та робітничих кадрів, підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів (післядипломна освіта) за державним замовленням;

— товари, роботи і послуги, закупівля яких здійснюється за кошти, розпорядником яких є спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади із забезпечення підготовки і реалізації в Україні інфраструктурних проектів для виконання завдань та заходів з підготовки і проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу та інших міжнародних спортивних подій (у рамках виконання Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу);

— освітні послуги, що надаються закордонними вищими навчальними закладами та науковими установами: студентам, аспірантам, науковим і науково-педагогічним працівникам за межами України;

— послуги з централізованого водопостачання та водовідведення.

Як бачимо, до цього переліку знову включено послуги, які були вилучені з сфери дії

Закону № 2289 згідно із Законом України «Про внесення змін до статті 2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо закупівель товарів та послуг у сфері природних монополій та суміжних ринків» від 11.01.2011 р. № 2900-VI.

 

Змінено повноваження уповноваженого та контролюючих органів

1. Перелік повноважень Мінекономрозвитку зазнав певних змін.

Так, з переліку основних функцій Мінекономрозвитку

виключено погодження застосування процедури закупівлі у одного учасника. Це пов'язано з тим, що тепер зазначена процедура більше не потребує погодження з Уповноваженим органом. Далі ми поговоримо детальніше про цю процедуру закупівель, адже вона зазнала чималих змін.

Разом з тим, у Мінекономрозвитку з'явиться функція аналізу ефективності здійснення закупівель, а саме

здійснення моніторингу сфери держзакупівель. Як передбачено п. 15 ст. 1 Закону № 2289, моніторинг закупівель — систематичне спостереження за станом здійснення замовниками державних закупівель, у тому числі аналіз ефективності здійснення цих закупівель. При цьому порядок такого моніторингу повинно затвердити Мінекономрозвитку.

Для виконання зазначеного завдання Мінекономрозвитку надано право отримувати від підприємств, установ, організацій, а також органів, які здійснюють державне регулювання і контроль у сфері закупівель, правоохоронних органів необхідні йому документи та інформацію. Подання цих документів на запит Мінекономрозвитку зазначені суб’єкти повинні здійснити впродовж 5 днів з дня його отримання. У разі виявлення порушень законодавства держзакупівель Мінекономрозвитку має право

лише надати рекомендації щодо їх усунення та недопущення.

Зазначимо, що на сьогодні функція моніторингу у сфері держзакупівель зосереджена на Державній фінансовій інспекції України, яка керується у цьому питанні

Методичними рекомендаціями з проведення органами державної контрольно-ревізійної служби перевірок державних закупівель, що здійснюються відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» під час проведення державного фінансового контролю, затвердженими наказом ГоловКРУ від 28.02.2011 р. № 44. Тому поки що не зовсім зрозуміло, як цю функцію будуть ділити між собою ці два органи.

До речі, у минулому році Мінекономрозвитку (а точніше, Мінекономіки) уже намагалось контролювати ефективне використання державних коштів замовниками під час здійснення процедур державних закупівель, вимагаючи від них надання довідки щодо відповідності ціни. Про такі вимоги свідчили

лист від 21.04.2010 р. № 3303-25/3461-08 та роз'яснення від 14.04.2010 р. № 3303-25/2973-07, які згодом були відкликані. Цього разу така функція вже буде закріплена за Мінекономрозвитку на рівні закону.

2. Деяких змін зазнали функції, які покладено на

Антимонопольной комітет України (далі — АМКУ) як орган оскарження.

Так, якщо раніше після прийняття рішення за скаргою він повинен був впродовж дня відправити його Мінекономрозвитку, суб’єкту оскарження та замовнику, дії якого оскаржуються, то тепер, як передбачено

абз. 6 ч. 3 ст. 8 Закону № 2289, АМКУ повинен надіслати примірник такого рішення ще й Державній казначейській службі та редакції офіційного друкованого видання з питань державних закупівель

3. Також привертають увагу зміни, унесені до

ч. 1 ст. 7 Закону № 2289, згідно з якими органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

 

Змінено перелік інформації, яка підлягає оприлюдненню

Відомо, що

ст. 10 Закону № 2289 передбачено досить великий перелік інформації про закупівлю, яку замовник повинен безоплатно оприлюднювати на веб-порталі Уповноваженого органу та публікувати в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. Завдяки змінам, унесеним до ст. 10 Закону № 2289, такий перелік трохи скоротився.

Так,

не потребують оприлюднення на веб-порталі Мінекономрозвитку такі документи:

 — відомості щодо рішення Уповноваженого органу про погодження або відмову в погодженні застосування процедури закупівлі у разі проведення такої процедури. Ця зміна цілком зрозуміла, адже тепер замовникам не потрібно звертатися до Мінекономрозвитку за отриманням погодження на застосування зазначеної процедури;

— повідомлення учасників про результати процедури закупівлі, яке необхідно було оприлюднювати протягом 3 робочих днів з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

— повідомлення про результати проведення попередньої кваліфікації (потребувало оприлюднення протягом 3 робочих днів після її завершення);

— інформація про одностороннє розірвання договору про закупівлю (у разі наявності), яку необхідно було оприлюднювати протягом 5 робочих днів з дня прийняття такого рішення.

Разом з тим,

Законом унесено зміни до переліку документів, які необхідно опубліковувати у «Віснику державних закупівель» та оприлюднювати на веб-порталі. Одним з документів є пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника.

Крім того, до раніше передбачених документів, які підлягали опублікуванню у «Віснику державних закупівель», додано

відомості про рамкову угоду, за якою укладено договір про закупівлю (у разі проведення закупівлі за рамковими угодами).

 

Уведено нову процедуру закупівлі

Законом

викладено у новій редакції ст. 13 Закону № 2289, якою було встановлено особливості здійснення закупівлі на принципах координації. Тепер ст. 13 Закону № 2289 визначено особливості здійснення закупівель за рамковими угодами, визначення яких наведено у п. 26 зазначеного Закону.

Як передбачено

ч. 2 ст. 13 Закону № 2289, особливості укладення рамкових угод, перелік товарів та послуг, які можуть закуповуватись за рамковими угодами, визначаються Уповноваженим органом , а особливості виконання рамкових угод, порядок визначення генеральних замовників та взаємодії замовників з генеральним замовником за рамковими угодами повинен визначити Кабмін.

 

Процедура закупівлі в одного учасника — у новому форматі

Як уже зазначалось, досить суттєві зміні унесені

Законом до процедури закупівлі в одного учасника, умови проведення якої передбачені ст. 39 Закону № 2289. Далі визначимо, що це за зміни.

1. Тепер підписанню договору закупівлі з одним учасником передують переговори з одним або кількома учасниками (раніше замовник мав право вести переговори тільки з одним учасником). Сподіваємось, що завдяки таким змінам шансів потрапити до категорії щасливчиків-переможців для учасників значно побільшає.

2.

Законом уведено акцептування пропозиції переможця процедури закупівлі в одного учасника.

3. Скасовано необхідність отримання погодження Уповноваженого органу при застосуванні зазначеної процедури. Звісно, що ця зміна буде тільки «на руку» замовникам, оскільки особливих перепон для визнання вигідного (так би мовити, «перевіреного») учасника для замовника тепер не існує.

4. Збільшено перелік підстав для застосування процедури закупівлі в одного учасника. Так, до

випадків, коли може бути застосована процедура закупівлі в одного учасника , належать:

— закупівля творів мистецтва або закупівля, пов'язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

— відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи;

—

нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

— якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників;

—

потреба здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами або послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

— закупівля товарів на товарних біржах;

— закупівля товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами.

5.

Частиною 3 ст. 39 Закону № 2289 встановлено загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника. Безумовно, це позитивні зміни для учасників, адже раніше Законом № 2289 взагалі не було визначено строку для проведення оцінки та акцепту. Визначено, що такий строк не повинен перевищувати 5 днів з дня опублікування у «Віснику державних закупівель» інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника. Зазначимо, що замовнику тепер доведеться опублікувати у «Віснику державних закупівель» та оприлюднити на веб-порталі повідомлення про акцепт пропозиції. Це необхідно здійснити протягом 3 робочих днів з дня прийняття рішення про визначення переможця.

 

Зміна істотних умов договору

Особливу увагу привертає до себе нова редакція

ч. 5 ст. 40 Закону № 2289, де передбачені випадки унесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Так, до таких випадків належать:

— зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

— зміна ціни за одиницю товару не більш як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення;

— покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;

— продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форсмажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

— зміна умов у зв'язку із застосуванням положень

ч. 6 ст. 40 Закону № 2289.

У той же час необхідно зазначити, що, як і раніше,

ст. 40 Закону № 2289 не передбачено збільшення ціни договору закупівлі.

Крім того, нова редакція

ч. 6 ст. 40 Закону № 2289 містить норму, яка вирішить проблему щодо закупівлі на початку нового бюджетного року, а саме встановлено: дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

 

Відповідальність

Знову зазнали змін (

збільшені майже удвічі!) розміри штрафів, що накладаються у разі порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, які встановлені ст. 164¹⁴ КУАП.

 

До змін	Після змін
штраф від 300 до 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 5100 до 11900 грн.).	штраф від 700 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 11900 до 17000 грн.).
за повторне порушення штраф від 700до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 11900 до 17000 грн.)	за повторне порушення штраф від 1000 до 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 17000 до 25500 грн.).

 

Інші зміни

Серед інших змін необхідно звернути увагу на такі:

—

Законом № 2289 передбачено необхідність проходження навчання з питань організації та здійснення закупівель тільки голови та секретаря комітету з конкурсних торгів (ч. 2 ст. 11). Інші члени комітету з конкурсних торгів таке навчання можуть пройти за бажанням. Порядок зазначеного навчання встановлюється уповноваженим органом;

 — уточнено, що у разі відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника (у випадках, передбачених

ст. 29 Закону № 2289) замовник повинен не тільки повідомити його про це, а й викласти аргументовані підстави.

Як бачимо, найближчим часом замовників та учасників процедур закупівель чекає чимало змін. І тому у замовників та учасників залишилось обмаль часу для того, що з ними детально ознайомитися. Сподіваємось, що, уповноважений орган найближчим часом надасть детальні роз'яснення на вищезазначені неврегульовані питання.

Наостанок зазначимо, що розслаблятися не варто, адже нещодавно прем'єр-міністр України висловив зауваження щодо того, що жорсткі процедури, помножені на безвідповідальність чиновників, наприклад медицини, неодноразово призводили до зриву закупівель. Тому Мінекономрозвитку дано доручення впродовж двох тижнів узагальнити пропозиції про вдосконалення

Закону № 2289 і винести їх на розгляд Уряду. Як бачимо, процес вдосконалення положень Закону № 2289 буде тривати ще довго…