Як звільнити директора?

Як звільнити директора?

Віталій Смердов, податковий експерт

У статті на с. 5 ми вже розповідали про особливості правового статусу директора. Щоб розібратися з поточним питанням, вам доведеться пригадати деякі з них. Директор представляє виконавчий орган господарського товариства/підприємства або очолює його. Він призначається та відкликається рішенням загальних зборів чи іншого уповноваженого органу, зокрема власником приватного підприємства або наглядовою радою АТ. Причому зауважте: за загальним правилом, директора можна відкликати в будь-який момент (якщо тільки підстави для такого відкликання не зафіксовані в установчих документах).

Разом з цим директор є й найманим працівником. З ним, так само як і з усіма, укладається трудовий договір або контракт (з особливостями прийняття на роботу директора ви могли ознайомитися на с. 8).

На нього також поширюються норми КЗпП, у тому числі в частині, що регулює припинення трудових відносин

Так, трудовий договір/контракт розривається лише на підставах, визначених КЗпП (причому незалежно від підстав для відкликання). Нагадаємо, що підставою для такого розірвання може бути, зокрема (ст. 36 КЗпП):

1) угода сторін;

2) закінчення строку дії трудового договору;

3) ініціатива директора;

4) ініціатива власника/уповноваженого ним органу. При цьому нагадаємо, що в цій частині для директора передбачено кілька додаткових підстав для звільнення: одноразове грубе порушення трудових обов’язків* (п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП); винні дії, у результаті яких зарплата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, менших, ніж мінімальна заробітна плата (п. 1¹ ч. 1 ст. 41 КЗпП);

5) вимога профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу;

6) підстави, передбачені контрактом (наприклад, незадовільні показники господарської діяльності).

Зверніть увагу ще на один момент: трудовий договір/контракт з директором укладається власником чи уповноваженим ним органом (ст. 21 КЗпП). Останнім, зокрема, може бути наглядова рада АТ (від імені товариства контракт з директором підписує голова наглядової ради).

Як бачите, для припинення відносин з директором потрібна одночасна наявність двох умов:

1) корпоративна — рішення загальних зборів чи іншого уповноваженого органу, винесене за правилами ЦКУ, ГКУ, інших законів, що регулюють діяльність юридичних осіб, та установчих документів;

2) трудова — рішення про розірвання трудового договору/контракту за правилами, передбаченими КЗпП.

Зауважте: дотримуватись потрібно одночасно обох умов. Обійтися лише однією з них не вийде. Так, рішення про відкликання директора, прийняте загальними зборами/іншим уповноваженим органом, не призводить до автоматичного розірвання трудового договору/контракту і взагалі само по собі не впливає на трудові відносини (див. рішення КСУ від 12.01.2010 р. № 1-рп/2010). Воно може бути лише передумовою для переведення, відсторонення від роботи або власне розірвання трудового договору/контракту, переведення або відсторонення.

І друга ситуація: чи може директор припинити трудові відносини без рішення загальних зборів/іншого уповноваженого органу? Теж ні. Якщо так діяти, то в Єдиному держреєстрі він усе ще значитиметься директором. Причому держреєстратор змінить цей запис лише після того, як отримає рішення загальних зборів/іншого уповноваженого органу про відкликання «старого» директора та призначення «нового» (ч. 2 ст. 19 Закону № 755).

У добровільному порядку трудовий договір/контракт може розриватися за такими підставами.

Розірвання за угодою сторін (п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП). Ініціатива про звільнення за цією підставою може виходити від будь-якої сторони: директора або загальних зборів/уповноваженого органу. Головне, щоб обидві сторони виявили бажання розірвати договір/контракт саме за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП. Трудовий договір/контракт у цьому випадку припиняється на дату, застережену сторонами.

Основний інтерес у цьому випадку викликає ситуація, за якої ініціатива розірвання договору/контракту походить від директора.

Спочатку йому доведеться повідомити загальні збори/уповноважений орган про намір розірвати трудовий договір/контракт за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП

При цьому якщо він повідомляє:

1) власника(-ів) приватного підприємства, то для цього потрібно використовувати рекомендований лист із повідомленням про вручення;

2) загальні збори, то з цією метою потрібно потурбуватися про включення відповідного питання до порядку денного. Нагадаємо: включити до порядку денного ТОВ і ТДВ питання може будь-який учасник. Головне, щоб він це зробив не пізніше ніж за 25 днів до початку загальних зборів (ст. 61 Закону № 1576, п. 36 Модельного статуту). В АТ правом уключення питань до порядку денного володіє будь-який акціонер (пропозиції, що стосуються органів управління АТ, мають бути надіслані не пізніше ніж за 7 днів до дати проведення загальних зборів). Але їх ще «відсіває» наглядова рада. Виняток становлять питання, запропоновані акціо­нером(-ами), які сукупно володіють 5 % і більше простих акцій (ч. 4 ст. 38 Закону про АТ), — вони включаються до порядку денного обов’язково;

3) наглядову раду АТ, то в цьому випадку також потрібно буде потурбуватися про включення питання про звільнення до порядку денного засідання. При цьому нагадаємо: скликати засідання має право і директор (ч. 1 ст. 55 Закону про АТ).

У рішенні загальних зборів/іншого уповноваженого органу має бути зафіксовано факт:

1) відкликання директора;

2) згоди на розірвання трудового договору у визначений строк. Причому зауважте: якщо після прийняття подібного рішення, але до дати звільнення директор передумає, відкликати свою заяву він не зможе. Щоб скасувати таку угоду, буде потрібна згода другої сторони (п. 8 постанови ВСУ від 06.11.92 р. № 9), тобто загальних зборів/уповноваженого органу.

На дату звільнення, зафіксовану у рішенні загальних зборів/уповноваженого органу, директору варто видати наказ* (із посиланням на таке рішення) про те, що він знімає із себе повноваження. Підписати його має право сам директор. При цьому наказ можна сформулювати таким чином:

Саме на цю дату з директором здійснюється остаточний розрахунок (ст. 116 КЗпП). Саме в цей день до трудової книжки директора потрібно внес­ти запис про його звільнення. При цьому він має відповідати тексту відповідного наказу/розпорядження (п. 2.4 Інструкції № 58). Трудову книжку директор у цей самий день забирає (ст. 47 КЗпП).

Розірвання у зв’язку із закінченням строку дії (п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП). У цьому випадку порядок розірвання договору дуже схожий на той, з яким ви ознайомилися вище. Різниця, зокрема, у тому, що строк розірвання трудового договору/контракту в такому разі застережено наперед і для його розірвання достатньо волевиявлення хоча б однієї зі сторін. При цьому нагадаємо: якщо після закінчення строку дії трудового договору директор продовжить працювати і жодна зі сторін не вимагатиме його розірвання, такий договір вважатиметься переукладеним на невизначений строк (ст. 39¹ КЗпП).

Розірвання з ініціативи директора (ст. 38 КЗпП). Щоб розірвати трудовий договір з власної ініціативи, директор має подати про це за 2 тижні письмове повідомлення. При цьому виникає запитання: кому ж його подавати? На наш погляд, правила в цій частині не повинні відрізнятися від тих, що розглядалися вище. Тож повідомляти потрібно власника приватного підприємства, наглядову раду, загальні збори чи інший уповноважений орган. Причому зауважте:

1) загальні збори та наглядова рада вважатимуться повідомленими тільки після проведення загальних зборів/засідання наглядової ради, до порядку денного яких буде включено відповідне питання. Отже, згаданий двотижневий строк має відлічуватися з дати проведення таких загальних зборів/засідання наглядової ради або з дати, на яку ці заходи планувалося провести;

2) в ідеалі, для директора не повинно бути різниці, чи приймуть загальні збори/уповноважений орган відповідне рішення. Річ у тім, що для розірвання трудового договору з ініціативи працівника (ст. 38 КЗпП) згоду від роботодавця отримувати не потрібно. Водночас, якщо подібне рішення не прийнято, у директора можуть виникнути проблеми, зокрема зі зміною запису в Єдиному держреєстрі (річ у тім, що для зміни запису про директора держре­єстратору потрібно надати в тому числі рішення загальних зборів/уповноваженого органу про зміну директора).

Разом з тим є й інший підхід. Відлічувати двотижневий строк з дати повідомлення всіх чи більшості учасників товариства. Цей варіант не зовсім коректний та не завжди реалізується (наприклад, у товариствах зі значним числом учасників). Водночас інколи директору не залишається нічого іншого (зокрема, якщо загальні збори не проводяться). Крім того, на нашу думку, замість того, щоб надсилати таке повідомлення всім учасникам або їх більшості, достатньо повідомити голову загальних зборів (ст. 58 Закону № 1576).

В усьому іншому правила не відрізняються від тих, з якими ви ознайомилися вище.

У межах примусового звільнення ми розглянемо розірвання трудового договору з ініціативи власника/уповноваженого ним органу за ст. 40 і 41 КЗпП. Причому у ст. 41 КЗпП, як ми вже говорили, для звільнення директора передбачено дві спеціальні підстави — це п. 1 (одноразове грубе порушення трудових обов’язків) і п. 1¹ ч. 1 (винні дії керівника, у результаті яких зарплата виплачувалася несвоєчасно або в сумі меншій, ніж мінімальна заробітна плата). Крім того, якоюсь мірою сюди можна віднести й розірвання контракту за підставами, передбаченими в ньому* (п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП). Який порядок звільнення директора в цьому випадку?

У цілому порядок звільнення відрізняється ненабагато. Головна відмінність — ініціатива розірвання трудового договору походить від загальних зборів чи іншого уповноваженого органу. Отже, такий орган приймає рішення про відкликання директора (ч. 3 ст. 99 ЦКУ). Причому в загальному випадку воно може бути прийняте в будь-який момент. Хіба що в установчих документах для цього прописано певні умови — у такому разі прийняти це рішення можна тільки за їх наявності. При цьому для АТ передбачено спеціальне правило: якщо голова виконавчого органу усунений від повноважень, наглядова рада має протягом 10 наступних днів скликати загальні збори, до порядку денного яких буде внесено питання про переобрання глави виконавчого органу (ч. 3 ст. 61 Закону про АТ).

Але, як ми вже говорили, власне рішення про відкликання директора не можна ототожнювати з розірванням трудового договору/контракту

Воно є тільки передумовою для переведення, відсторонення або звільнення. Причому щоб загальні збори чи інший уповноважений орган отримали право прийняти рішення про звільнення директора, знадобиться наявність згаданих вище підстав із КЗпП. Інакше звільнити директора не можна — навіть у тому випадку, якщо його відкликано.

Навіть якщо підстави для розірвання трудового договору є, для прийняття відповідного рішення потрібно буде враховувати правила, передбачені в КЗпП. Так, при розірванні трудового договору/контракту за ст. 40 або 41 КЗпП слід пам’ятати про заборону такого розірвання в період тимчасової непрацездатності працівника або під час його перебування у відпустці. У день звільнення директору має бути видано трудову книжку і з ним потрібно провести остаточний розрахунок (ст. 47, ст. 116 КЗпП). У випадках, передбачених ст. 44 КЗпП, йому доведеться виплатити вихідну допомогу. Що стосується наказу про звільнення, то тут правила не відрізняються від тих, з якими ви вже ознайомилися вище.

Перш за все потрібно повідомити держреєстратора. Причому зробити це слід незалежно від того, в якому порядку директор звільняється: у добровільному чи примусовому.

Для цього директор має подати держреєстратору реєстраційну картку (за формою 4), додавши до неї примірник оригіналу або нотаріально посвідчену копію відповідного рішення загальних зборів/іншого уповноваженого органу (ч. 2 ст. 19 Закону № 755). При цьому виникає запитання: який директор має її подати — «новий» чи «старий»? За логікою, це має зробити новий, адже саме він є діючим на дату подання реєстраційної картки. Водночас існує ризик, що робити це доведеться саме «старому» директору. Чому? Річ у тім, що власне ч. 2 ст. 19 Закону № 755 не дає чіткої відповіді на це запитання, а в роз’ясненнях чиновників на місцях часто можна зустріти вказівку на те, що зробити це має особа, зазначена в Єдиному держреєстрі як директор. При цьому на дату подання реєстраційної картки це саме «старий» директор.

Держреєстратор, у свою чергу, надішле відповідні відомості податківцям, ПФУ, органам статистики. При цьому зауважте: окремо повідомляти податківців про зміну директора вже не потрібно (п. 66.5 ПКУ).

При звільненні директора не завжди все відбувається гладенько. Найпоширеніша проблема полягає в тому, що звільняти його просто відмовляються, причому навіть у тому випадку, якщо він сам цього хоче. Підстави при цьому можуть бути найрізноманітніші: наприклад, загальні збори не проводяться, проводяться, але рішення щодо звільнення директора не розглядається/не приймається, тощо. Як бути в такому випадку?

Перш за все слід пам’ятати: примусова праця в Україні заборонена. Це положення зафіксоване в Конвенції МОП № 29, ст. 43 Конституції України, ст. 2 КЗпП. Тому якщо директор вирішить звільнитися, заборонити йому цього ніхто не зможе. Що стосується процедури звільнення, то тут можливі кілька варіантів. На щастя, деякі з них підтверджені думкою чиновників.

1. Просто повідомити за два тижні всіх/більшість учасників товариства або голову загальних зборів. Після закінчення цього строку видати наказ про звільнення, виконати інші дії, передбачені КЗпП (забрати трудову книжку, провести остаточний розрахунок тощо), і залишити посаду. Незважаючи на те що цей варіант досить простий та максимально враховує трудові права директора, він містить у собі певні проблеми. По-перше, він може застосовуватися лише в тому випадку, якщо директор має право розірвати трудовий договір із власної ініціативи (ст. 38 КЗпП). А це означає, що такий договір, як мінімум, має бути безстроковим.

По-друге, у цьому випадку в директора виникнуть проблеми із записом у Єдиному держреєстрі. Як ми вже говорили, держреєстратор змінить її лише в тому випадку, якщо йому надали відповідне рішення загальних зборів чи іншого уповноваженого органу (ч. 2 ст. 19 Закону № 755).

2. Директор може видати наказ про звільнення і без повідомлення органу, уповноваженого призначити/відкликати його. Свого часу, таку можливість підтверджували чиновники Мінпраці (див. лист від 12.01.2011 р. № 15/06/186-11). Але, на жаль, цей варіант юридично не бездоганний і так само, як і попередній, приховує у собі неприємні нюанси. Так, його можна реалізувати тільки при одночасному дотриманні двох умов:

1) директор має право розірвати трудовий договір за ст. 38 КЗпП;

2) документально підтверджено (зокрема, документами, наданими правоохоронними органами) відсутність органу, уповноваженого розірвати трудовий договір.

Крім того, як і в попередньому випадку, директор зіткнеться з проблемою зміни запису в Єдиному держреєстрі.

3. Директор може звернутися до суду з вимогою про звільнення. Цей варіант Мінсоцполітики запропонувало торік (див. лист від 01.08.2013 р. № 147/06/186-13 // «Податки та бухгалтерський облік», 2013, № 96, с. 15). Порівняно з попередніми, він є найкоректнішим. Причому, як показує практика, суди з подібним підходом погоджуються (див. рішення Печерського районного суду м. Києва від 25.05.2011 р. у справі № 2-2534/11). Щоправда, при поданні такого позову вам доведеться врахувати кілька нюансів:

1) подавати позов потрібно до загального, а не господарського суду (див. лист ВСУ від 01.08.2007 р.). Це пов’язане з тим, що цей спір має трудову, а не корпоративну природу. Причому цей висновок не зміниться навіть у тому випадку, якщо директором буде учасник/акціонер;

2) вам доведеться довести суду те, що ви зробили все залежне від вас для повідомлення загальних зборів/уповноваженого органу або учасників/голову товариства про намір розірвати трудовий договір/контракт. Зокрема, надати докази надсилання відповідних поштових відправлень. Інакше суд не визнає позов (див. рішення Апеляційного суду Донецької області від 31.12.2013 р. у справі № 22ц/775/908/13);

3) відповідачем за позовом має виступати підприємство/товариство;

4) формулювання позовної вимоги може звучати, наприклад, так: «Прошу звільнити з посади директора за власним бажанням на підставі ст. 38 Кодексу законів про працю Україні».

Якщо директор урахує ці нюанси, суд прийме рішення на його користь.

Але, на жаль, проблему із записом у Єдиному держреєстрі цей підхід усе одно не вирішує

Чому? До позову як одну з вимог можна включити вимогу до держреєстратора про зміну відповідного запису. Але, як показує практика, найчастіше такі вимоги відкидаються. Суд мотивує це, зокрема, відсутністю спору між директором і держреєстратором. Як же бути? Згодні, що перша думка: взяти судове рішення і попрямувати з ним до держреєстратора. На жаль, ці дії навряд чи приведуть до бажаного результату. Річ у тім, що ч. 2 ст. 19 Закон № 755 чітко називає перелік документів, на підставі яких держреєстратор уносить запис про зміну керівника. І серед них рішення суду немає. Як бути в такому разі, до кінця невідомо. Як варіант можна дочекатися отримання від держреєстратора повідомлення про залишення реєстраційної картки без розгляду (ч. 7 ст. 19 Закону № 755). Після чого звернутися до суду з вимогою внести до Єдиного держреєстру необхідні відомості.

	висновки
	Рішення про звільнення директора може прийняти лише орган, уповноважений призначати/відкликати його згідно з установчими документами/законодавством. Якщо директор ініціює розірвання трудового договору за угодою сторін, то він, перш за все, має повідомити про це загальні збори/інший уповноважений орган. Рішення загальних зборів/уповноваженого органу про відкликання директора не можна ототожнювати з розірванням трудового договору/контракту. Про зміну директора доведеться повідомити держреєстратора. Податківців при цьому окремо повідомляти не потрібно.