Припустимо, на підприємстві виникла необхідність в автоматизації обліку, створенні сайта, розробці фірмового стилю, підготовці рекламних проспектів, отриманні разових юридичних або бухгалтерських послуг. Навіщо приймати для цих цілей постійних працівників? Адже набагато простіше і вигідніше укласти з фізособами на виконання таких робіт (послуг) ЦПД.
У цьому випадку немає чого турбуватися про створення для фізособи належних умов праці, своєчасну виплату заробітної плати, дотримання соціальних гарантій та інших норм КЗпП. Підприємство як замовника цікавить тільки кінцевий результат — кількість укладених операцій. А те, у які способи та якими засобами досягнуто цей результат, не має значення.
Громадянин теж не у програші: зробив діло — отримав винагороду. А що, якщо в ролі підрядника (виконавця) за ЦПД виступає фізособа-підприємець? Будь ласка. Чом би й ні?
Щоправда, оформляючи такі договори, потрібно бути дуже уважними, бо один неправильний крок — і контролери легко перекваліфіковують ваші відносини з фізособою з цивільно-правових на трудові. Мати козирі у своїх руках вам допоможуть наші приклади.
Бухгалтерські послуги
Щоб забезпечити ведення бухгалтерського обліку, підприємство самостійно обирає форми його організації. Тому воно може, зокрема, користуватися послугами як штатного бухгалтера, так і фахівця з бухобліку — підприємця, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юрособи (ч. 4 ст. 8 Закону про бухоблік).
На відміну від штатного бухгалтера, відносини з бухгалтером-підприємцем мають не трудовий, а цивільно-правовий характер. Це означає, що норми КЗпП на такі відносини не поширюються, сторони в цьому випадку керуються тільки нормами ЦКУ, зокрема гл. 63 цього Кодексу.
На наш погляд, найбільш відповідний вид договору для таких відносин — договір про надання послуг
Тим паче, що Закон про бухоблік говорить саме про використання послуг фахівця з бухобліку. Та й ПФУ свого часу в листі від 09.11.2006 р. № 14663/03-30 серед послуг, що регулюються договором про надання послуг, назвав маркетингові, консультаційні, бухгалтерські, юридичні та аудиторські послуги, незалежно від того, супроводжується надання таких послуг різними звітами (висновками тощо) у письмовій формі чи ні.
Проте, укладаючи такі ЦПД, будьте дуже уважні. Річ у тім, що перевіряючі, буває, «чіпляються» до подібних договорів і щосили норовлять перекваліфіковувати відносини з ним з цивільно-правових на трудові. З ними, на жаль, часто погоджуються й суди (див., наприклад, ухвалу ВАСУ від 07.02.2012 р. у справі № К-19381/10, постанову Апеляційного суду Рівненської області від 24.06.2016 р. № 556/1116/16-п).
Якщо вас це не лякає і ви все ж таки вирішили скористатися цим варіантом оформлення відносин з бухгалтером, то радимо врахувати наші рекомендації.
1. Предмет договору. Кращий варіант — щоб предметом договору на бухгалтерське обслуговування було «надання бухгалтерських послуг», «ведення бухгалтерського обліку», «складання, підписання та надання фінансової та податкової звітності» тощо.
Увага! У жодному разі (!) не вписуйте в договір такі формулювання: «виконання обов’язків бухгалтера», «виконання функцій згідно з професією бухгалтера», «на виконавця покладається повна матеріальна відповідальність».
Крім того, ЦПД не повинен покладати на виконавця бухгалтерських послуг обов’язок підпорядковуватися:
1) головному бухгалтеру, керівнику підприємства або іншим особам;
2) внутрішньому трудовому розпорядку або будь-яким іншим організаційним документам підприємства, у тому числі з питань ведення бухгалтерського обліку (див., зокрема, постанову ВСУ від 11.09.2012 р. № 21-206а12, ухвалу ВАСУ від 27.09.2012 р. у справі № К/9991/50140/12).
Інакше кажучи, виконавець бухгалтерських послуг з ЦПД має бути повністю самостійним (незалежним) і діяти на власний ризик. Зрозуміло, у реальності забезпечити повну свободу бухгалтеру-підприємцю практично неможливо, але для нас з вами головне — зафіксувати її в договорі.
2. Обов’язки виконавця бухгалтерських послуг. Чітко сформулюйте в ЦПД перелік дій, за які виконавець бухгалтерських послуг несе відповідальність. До цього переліку можуть входити, зокрема:
1) складання та підписання первинних (та інших) документів, заповнення регістрів бухгалтерського обліку;
2) ведення податкового обліку на підприємстві;
3) складання, підписання та подання фінансової, податкової і статистичної звітності;
4) супровід перевірок.
При цьому в кожному випадку обов’язки бухгалтера-виконавця постарайтеся конкретизувати до дрібниць
Тобто якщо ви покладаєте на нього обов’язок складати та підписувати первинні документи, то пропишіть, які саме. Це можуть бути, наприклад, первинні документи з обліку ТМЦ, з оплати праці, податкові накладні тощо.
Важливо! При перерахуванні цих обов’язків не посилайтеся прямо на Довідник кваліфікаційних характеристик професій, де прописано функціональні обов’язки бухгалтера. Цей документ ви можете використовувати тільки як орієнтир. Наприклад, ви можете перенести з його розділу «Завдання та обов’язки» ті обов’язки бухгалтера, які вам потрібні. Але самі фрази «Довідник кваліфікаційних характеристик професій», «функціональні обов’язки бухгалтера» у договорі не вживайте.
3. Вартість бухгалтерських послуг та порядок виплати винагороди. Не включайте до договору умову про почасову оплату робіт (послуг). Краще зазначте, які конкретно роботи (послуги) виконавець повинен виконати (надати), щоб отримати ту чи іншу суму. Наведіть вартість кожної дії, що включена до переліку обов’язків виконавця.
При цьому пам’ятайте: тут ідеться про винагороду, а не про зарплату!
Винагорода за ЦПД виплачується, як правило, за підсумками надання послуги*, тобто після підписання Акта наданих послуг.
* Те, що надання послуги має передувати оплаті, побічно випливає з ч. 1 ст. 903 ЦКУ. Хоча тут же зазначено, що сторони використовують той порядок оплати послуги, який прописали в договорі.
До речі, в Акті наданих послуг також зазначайте конкретний виконаний обсяг послуг, що надані, наприклад, «надано консультаційні послуги зі складання податкових накладних», «надано послуги зі складання та подання фінансової, податкової та статистичної звітності», «надано послуги з супроводу перевірки» тощо.
Радимо не прив’язуватися до фіксованої виплати винагороди за договором, а прописати умову її виплати так: «Сума винагороди визначається в останній день кожного місяця на підставі акта і вартості послуг згідно з цим договором. Визначена таким чином сума винагороди виплачується протягом __ календарних днів після підписання акта наданих послуг».
Не передбачайте в договорі регулярних щомісячних виплат виконавцю. Але якщо вже без таких виплат обійтися неможливо, краще передбачте авансову систему розрахунків у певному розмірі з подальшим перерахунком. Береженого, як-то кажуть, і Бог береже. ☺
За такою самою схемою радимо діяти при укладенні договорів про надання маркетингових, консультаційних, юридичних та аудиторських послуг.
Послуги охорони
Якщо ви залучаєте до охорони своїх об’єктів фізособу, яка є суб’єктом підприємницької діяльності, запитань не виникає. Такий охоронник надає вам послуги в межах своєї підприємницької діяльності, а ви виплачуєте йому щомісячно встановлену договором суму ( ст. 978 ЦКУ).
Інша справа — залучення охоронника, сторожа, консьєржа тощо (далі — охоронник), який не є підприємцем. Маючи намір укласти з ним ЦПД, вам доведеться дуже постаратися, щоб у відносинах з ним перевіряючі не угледіли «трудового» забарвлення.
Річ у тому, що ЦПД зазвичай укладають для виконання разових робіт, для яких недоцільно приймати працівника за трудовим договором, що передбачає постійне виконання певної функції.
А мета роботи охоронника — забезпечувати збереження матеріальних цінностей постійно, протягом усього часу, доки він працює. При цьому очевидно, що для замовника важливе, щоб охоронник чергував у певний час доби, а не тоді, коли тому зручно, тобто щоб він підпорядковувався певному графіку і внутрішньому розпорядку, встановленим замовником.
Крім того, охоронник не може надати замовнику якийсь конкретний результат роботи.
А ще охоронник зобов’язаний виконувати доручену йому роботу особисто. Адже в цій ситуації замовник зацікавлений у тому, щоб роботу виконувала саме та фізособа, яку він залучив, а не хтось інший на прохання цієї фізособи.
Часто всі ці фактори дозволяють контролерам засумніватися в цивільно-правовому характері відносин між підприємством і фізособою і перекваліфікувати їх у трудові (див., зокрема, ухвалу ВАСУ від 05.12.2014 р. у справі № К/9991/60626/11).
Хоча при грамотному оформленні ЦПД від претензій перевіряючих можна легко відбитися.
Так, якщо в ЦПД прописати, що охоронник зобов’язується забезпечувати недоторканість об’єкта або просто спостерігати за цим об’єктом протягом певного проміжку часу (не підлаштовуючись під графік роботи підприємства), то сам по собі цей факт не повинен свідчити про підпорядкування виконавця замовнику.
Адже тут очевидне
обопільне волевиявлення сторін, спрямоване на виникнення не трудових, а цивільно-правових відносин, пов’язаних з наданням послуг охоронного характеру
При цьому важливо, щоб у договорі з охоронником не було вказівок на те, що він підпорядковується внутрішньому розпорядку замовника, виконує у процесі праці розпорядження роботодавця і йому встановлюється певний графік роботи.
Ще б добре, щоб у штатному розписі підприємства не було посади охоронника (сторожа, консьєржа тощо). Тому що за наявності відповідних посад у штатному розписі прийняття на роботу для виконання зазначених у ньому робіт має здійснюватися відповідно до вимог трудового законодавства. Тобто в цьому випадку з громадянином має бути укладено трудовий договір, а не ЦПД (див. газету «Праця та зарплата», 2006, № 31, с. 15).
З усіма переліченими умовами у вас повний порядок? Тоді можете бути спокійні. У разі чого суд буде на вашому боці. Яскравий приклад тому — ухвала ВАСУ від 13.01.2009 р. у справі № К-14359/07, від 01.12.2011 р. у справі № К-18751/10, від 02.10.2014 р. у справі № К/800/33718/13.
До речі, всі перелічені вище умови справедливі і щодо прибиральників, електриків, опалювачів тощо.
Ще один важливий момент стосовно охоронників. Охоронна діяльність є ліцензованою (ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про охоронну діяльність» від 22.03.2012 р. № 4616-VI). Тому конкретно послуги охорони на підставі ЦПД може надавати тільки підприємець, який має відповідну ліцензію. Не буде ліцензії, договір може бути визнаний недійсним (див. «Податки та бухгалтерський облік», 2015, № 36 — 37, с. 22).
Але якщо підприємство не вимагає від охоронника забезпечувати недоторканість об’єкта, що охороняється, а задовольняється простим наглядом за цим об’єктом, то тут, на наш погляд, можна обійтися без ліцензії. Головне — правильно зазначити в договорі обсяг робіт (послуг), які зобов’язаний виконати (надати) для вас громадянин.
Послуги IТ-шників
Не секрет, що IT-шники — народ своєрідний. Багато хто з них вважає за краще працювати за комп’ютером ночами, а відпочивати — вдень. Зрозуміло, що далеко не кожна компанія має такий самий режим роботи. Тому з фахівцями IT-сфери дуже часто укладають не трудові договори, а ЦПД.
Те, що відносини з фахівцями IT-сфери можуть будуватися на підставі ЦПД, підтверджують і суди (див., зокрема, ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 04.07.2012 р. у справі № 2а-1670/1267/12). Головне тільки — дотримуватися відповідних умов.
Предметом таких договорів виступають: «послуги з інформаційно-технічного обслуговування», «ремонт комп’ютерної техніки» тощо.
Зрозуміло, що в договорі має бути прописано перелік конкретних обов’язків, що покладаються на виконавця. Формулювання, наприклад, може бути таким: «Виконавець зобов’язується виконати за завданням Замовника роботу зі створення творів у сфері інформаційних технологій, а саме:
— графічний дизайн (дизайн сайтів, банерів, рекламних матеріалів, створення персонажів, анімація, створення логотипів);
— програмування (створення CGI-скриптів, консольних програм, flesh-програмування, інші види програмування);
— верстка HTML-шаблонів;
— створення сценаріїв банерів і комп’ютерних ігор, переклад і створення описів сайтів, написання статей».
Але ні про яке підпорядкування внутрішньому розпорядку підприємства, дотримання певного графіка роботи в ЦПД не може бути й мови. Також уважно потрібно поставитися до прописуваних у договорі умов оплати виконаних робіт (наданих послуг) (див. вище про бухгалтерські послуги).
Важливо! Часто підприємства-замовники забезпечують своїх виконавців-IT-шників усіма матеріалами та обладнанням, необхідними для виконання робіт/надання послуг. Узагалі-то, діючи так, замовник переймає на себе частину ризику, що апріорі має покладатися на виконавця.
Інша справа, якщо договір підряду/послуг дозволяє підряднику (виконавцю) виконувати роботи з використанням засобів і матеріалів замовника і при цьому перелік таких засобів та матеріалів зазначено в самому договорі ( ч. 1 ст. 839 ЦКУ). Хоча й тут невідомо, як відреагують на це контролери.
Щоб спати спокійно, є сенс ціну матеріалів та обладнання включити до вартості робіт/послуг за ЦПД або, наприклад, оформити договір позики або оренди з символічною орендною платою.
Увага! Окремі послуги у сфері інформатизації підлягають ліцензуванню. Зокрема, це стосується послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення і телемереж (ч. 7 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» від 18.11.2003 р. № 1280-IV). Якщо підприємство залучає для виконання таких послуг підприємців, то вони повинні мати відповідні ліцензії. Інформація про це також має бути зафіксована в договорі.
Але якщо раптом ліцензія у виконавця відсутня, то знайте: це ще не підстава, щоб перекваліфікувати відносини з IT-шником з цивільно-правових на трудові.
Послуги перевезення
Усе, що ми зазначили вище про умови укладення ЦПД з бухгалтерами, охоронниками і IT-шниками, однаковою мірою стосується і послуг перевезення.
Так само в ЦПД ви не зазначаєте, ким наймаєте виконавця послуг, а просто описуєте його завдання (конкретний обсяг послуг). Тобто
ви не пишете в договорі, що наймаєте водія, а фіксуєте, що виконавець повинен перевезти вантаж за встановленим маршрутом
Ви не посилаєтеся в договорі на штатний розпис, на Довідник кваліфікаційних характеристик професій, не прописуєте в його тексті таких властивих трудовим відносинам термінів, як «посада», «заробітна плата», «прийняття на роботу», «звільнення» «режим роботи» тощо. Інакше ваші відносини з фізособою можуть бути перекваліфіковані з цивільно-правових на трудові.
Важливо! Бажано, щоб при наданні послуг перевезення водій використовував власний транспорт. Інакше зникає, зокрема, ризиковий характер послуги. А це може викликати в перевіряючих бажання визнати такі відносини трудовими.
Але як бути, якщо все ж таки послуги перевезення виконавець надає вам, використовуючи ваш транспорт? Передайте транспортний засіб перевізнику-ЦПД-шнику в користування на підставі договору оренди, позики тощо.
І ще один момент, що заслуговує на увагу. Деякі послуги з перевезення підлягають ліцензуванню (див., зокрема, п. 24 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 р. № 222-VIII). Якщо ви уклали договір з підприємцем, який надає такі послуги, поцікавтеся: чи є в нього відповідна ліцензія?
Але якщо раптом ліцензії у виконавця немає, це ще не привід для визнання ЦПД з ним трудовим договором (див. ухвалу ВАСУ від 30.01.2013 р. у справі № К-30849/10).
Послуги менеджера з продажів
Багато суб’єктів господарювання вважають зручним варіантом відносин з менеджерами з продажів не трудовий договір, а ЦПД.
Очевидно, що найбільш відповідний вид ЦПД тут — договір про надання послуг
Хоча також ви можете укласти з менеджером агентський договір або договір доручення, особливості оформлення яких регулюють гл. 31 ГКУ і гл. 68 ЦКУ відповідно.
Предметом таких договорів можуть бути, наприклад, «послуги з популяризації товару», «послуги з консультування покупців з питань асортименту, наявності та технічних характеристик товару» тощо.
Не вписуйте в договір такі формулювання: «надання послуг менеджера з продажів», «виконання обов’язків продавця-консультанта» тощо.
Проте мусимо вас попередити: укладаючи ЦПД з менеджерами, ви ходите по лезу ножа. Адже перевіряючі дуже люблять розбирати такі договори буквально по кісточках. Достатньо в них одного формулювання з трудовим забарвленням, і вирок готовий — ваші відносини з фізособою виявляються вже не цивільно-правовими, а трудовими з усіма наслідками, що звідси випливають.
Отже, перш ніж укладати ЦПД з громадянином, продумайте його зміст до дрібниць. І тоді жодні перевірки вам не страшні!
висновки
- На відміну від штатного бухгалтера, відносини з бухгалтером-підприємцем мають не трудовий, а цивільно-правовий характер.
- У ЦПД наведіть вартість кожної дії, що включена до переліку обов’язків виконавця.
- Не зазначайте в ЦПД, ким ви наймаєте виконавця послуг, а просто опишіть його завдання (конкретний обсяг послуг).
